裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第22號民事裁定
裁判日期：民國103年01月17日
裁判案由：選任特別代理人
臺灣高雄地方法院民事裁定103年度聲字第22號聲請人 薛家鈞 相對人○○○○有限公司法定代理人 顏清正
薛榮德 顏清榮 聲請人聲請選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按「無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」，民事訴訟法第51條第2項定有明文。依上開規定文義即可知，聲請法院選任特別代理人，必須以當事人無法定代理人，或法定代理人不能行代理權為限，始得准許之。
二、聲請意旨略以：相對人○○○○有限公司（下稱○○公司）與本院101年度訴字第905號請求拆屋還地等事件（下稱系爭事件）之被告丙○○、甲○○間請求返還不當得利等事件，經本院判決後，因相對人於101年9月17日召開清算人會議所選任之清算人戊○○、丁○○，遭丙○○聲請不得行使清算人職務之假處分後，經本院以101年度全字第101號裁定准許在案，相對人雖提起抗告，但尚未確定，致戊○○、丁○○不得行使清算人職務。因相對人之股東共有薛○○、丙○○、薛○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○等7人，其中戊○○、丁○○2人因上開假處分，不得行使清算人職務，薛○○為精神分裂症患者、薛○○有憂鬱症、己○○為受輔助宣告之人，其3人均因疾病無法擔任清算人，丙○○則為系爭事件之被告，因此相對人只剩下乙○○1人可以代理行使系爭事件之訴訟事務。茲因系爭事件經判決後，○○公司已無法定代理人可代為提起上訴，而有選任特別代理人之必要，爰依民事訴訟法第51條第2項之規定，聲請選任選任乙○○為○○公司之特別代理人等語。
三、按，有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第113條、第79條、第85條第1項，分別定有明文。再按，關於法人於訴訟上之代表，依民法及其他法令之規定，民事訴訟法第47條、第52條亦有明文，公司法既為公司治理之特別法，有關有限公司清算中，何人有為公司法定代理人之資格，自應優先適用上開關於有限公司清算人及其權限之規定，是有限公司之全體股東為清算人，且全體清算人未推定其中一人或數人代表公司者，清算人各有對於第三人代表公司之權，故清算人代表公司提起民事訴訟，或第三人以該公司為被告提起民事訴訟，於起訴狀僅記載清算人中一人或數人為公司之法定代理人，而未記載全體清算人為公司之法定代理人，尚難謂此公司有民事訴訟法第249條第1項第4款所示，未由法定代理人合法代理之情事。
（一）經查：
１、○○公司之股東原為董事丙○○及股東薛○○、薛○○、戊○○、己○○、丁○○、薛○○等7人。其中原股東薛○○於73年5月3日死亡，第一順位繼承人為妻薛○○及其子女薛○○、薛○○、薛○○、丙○○等共5人。其中薛○○繼承，薛○○、薛○○、薛○○、丙○○等4名子女雖未具狀向本院聲請拋棄繼承，有本院案件繫屬查詢表在卷可稽（系爭事件卷一第99頁），而不生對外拋棄繼承之效力，惟薛○○、薛○○、薛○○、丙○○等4名子女之間，則曾互相表示拋棄對薛○○之財產繼承權，並由其等人之次順序子女繼承，為系爭事件之兩造所不爭執之事實，並有系爭事件兩造所提出互核就此部分一致之薛○○繼承系爭統表、戶籍謄本、同意書、遺產分割協議書、拋棄繼承書、民事準備書狀等在卷可稽（系爭事件卷一第51-52頁、第122頁、第89-93頁、第111-116頁，卷二第16頁），此部分之事實，堪認屬實。另薛○○於92年10月7日死亡，其繼承人原為薛○○、薛○○、丙○○、薛○○等4名子女，但其中 薛吉成 曾具狀向本院聲明拋棄繼承，並經本院以92年度繼字第1762號拋棄繼承事件准許在案，而已生對外拋棄繼承之效力，有本院案件繫屬查詢表（系爭事件卷一第99頁）及92年度繼字第1762號拋棄繼承事件卷宗可稽，故薛○○之繼承人應為丙○○、薛○○、薛○○等3人之事實，為系爭事件之兩造所不爭執，並有系爭事件兩造提出互核一致之繼承系爭統表在卷可稽（系爭事件卷一第51-52頁、第122頁，卷二第18頁）。
２、又薛○○於73年5月3日死亡，其繼承人即薛○○、薛○、薛○○、丙○○等4名子女，拋棄對薛○○之繼承權後，應由其等之後順位直系血親卑親屬，即薛○○之未成年子女薛○○、薛○○、薛○○、薛○○，薛○○之未成年子女薛○○、薛○○、薛○○，薛○○之未成年子女謝○○、謝○○，丙○○之未成年子女乙○○（原名 薛鈞 內，後改名為薛○○，再改為現名乙○○）等10人繼承。而其中之薛○○、薛○○、薛○○、薛○○（由法定代理人薛○○代理），薛○○、薛○○、薛○○（由法定代理人薛○○代理），與乙○○（由法定代理人丙○○代理）等3方雖曾於74年4月25日就薛○○之遺產訂定同意書（系爭事件卷一第111頁），而於同意書第四點約定：除○○○○○○分行、0000000000分行、高雄00000000000分行、000000000000分社之帳戶存款，由薛○○、薛○○、 薛夙琴 、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○取得外，其餘薛○○之所有遺產均由乙○○取得。惟該同意書僅由上開3方簽訂，並未由全體繼承人簽訂，且薛○○之全體繼承人於該份同意書之後，已另於74年5月2日另訂定遺產分割協議書，其全體繼承人既已於74年5月2日另簽訂遺產分割協議書，且遺產分割協議書之內容並無薛○○公司之薛○○股份如何繼承之約定，自應適用民法有關繼承之規定，而由薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、乙○○等11人共同繼承。
３、故應認○○公司之現存股東即清算人，共有原股東丙○○、薛○○、戊○○、己○○、丁○○等5人（系爭事件見卷一第8頁之○○公司股東名冊），繼承薛○○股份之薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、乙○○等10人，繼承薛○○股份之薛○○1人（丙○○及薛○○部分已兼為原股東），合計共16人。
（二）○○公司之股東戊○○、己○○、丁○○、乙○○等4人，雖於101年9月17日召開清算人會議，決議推派戊○○、己○○、丁○○三人代表公司對丙○○、甲○○提起系爭事件之訴訟（下稱系爭決議）。
１、惟按「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」、「股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數。股東會之決議，對依第一百七十八條規定不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東入表決權數。」，公司法第178條、第180條定有明文。上開條文雖係公司法對於股份有限公司之規定，於有限公司並無明文規定，惟於有限公司，基於同一理由，自應類推適用上開條文之規定，丙○○於清算人會議時即不得加入表決，而應予以排除。故○○公司欲選任清算人時，自應經薛○○、戊○○、己○○、丁○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、乙○○、薛○○等15人召開清算人會議，並經過半數之決議同意選任，始為合法。是本件戊○○、己○○、丁○○、乙○○等4人，於101年9月17日自行召開之系爭會議，決議推派戊○○、己○○、丁○○等3人代表○○公司提起系爭事件，其召開及決議顯均不合法，自無排除薛○○、戊○○、己○○、丁○○、薛○○、薛○○文、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、乙○○、薛○○等15人均仍為○○公司清算人之效力。上開15人既仍為○○公司之清算人，則15人中一人或數人，各有對於第三人代表公司提起民事訴訟之法定代理權限，第三人亦得以○○公司15名清算人中一或數人做為法定代理人，對之提起民事訴訟。
２、○○公司於戊○○、丁○○、薛○○、丙○○、薛○○、己○○等6人以外，既尚有薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、薛○○、謝○○、謝○○、乙○○等9人為清算人，並非已無法定代理人或法定代理人均不能行代理權，而得由上開9人中之一人或數人代表○○公司為系爭事件之訴訟行為及提起上訴，則聲請人主張○○公司已無法定代理人，無法代為提起上訴，有選任特別代理人之必要，而聲請選任其為○○公司之特別代理人云云，顯不足採，其聲請與首段說明之民事訴訟法第51條第
2項規定要件不符，自應予以駁回。中華民國103年1月17日
民事第四庭法官郭文通正本係照原本作成。
如對本裁定，抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國103年1月17日
書記官蘇千雅