裁判字號：臺灣 臺南 地方法院107年簡上字第275號民事判決
裁判日期：民國108年08月05日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺南地方法院民事判決107年度簡上字第275號上訴人即附帶被上訴人 劉虹風
劉彥彬 上二人共同訴訟代理人 陳宏義 律師被上訴人即附帶上訴人 郭珅維 訴訟代理人 郭泓廷 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國107年9月28日本院新市簡易庭106年度新簡字第452號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於民國108年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之。民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決就其敗訴部分合法提起上訴後，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國108年1月22日始以民事附帶上訴狀提起附帶上訴，惟揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張：㈠被上訴人前與訴外人 謝惠敏 簽訂不動產買賣契約，向謝惠敏
購買坐落臺南市○○區○○段300之8、301之4、301之7、302之6、303之10地號土地（權利範圍分別為全部、全部、17分之1、17分之1、17分之1，下合稱系爭土地）及其上同段1828建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號房屋（權利範圍：全部，面積166.51平方公尺；下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），雙方約定買賣總價金為新臺幣（下同）685萬元，謝惠敏最遲應於106年8月10日交付系爭房地。詎謝惠敏卻遲至106年10月3日始交付系爭房地，被上訴人自得依上開買賣契約第7條第4項之約定，請求其賠償每日按買賣總價之千分之0.3計算之違約金110,970元。又謝惠敏於出賣系爭房地前即已知悉系爭房屋有漏水之情況卻未告知被上訴人，反而用底漆粉刷，遮掩漏水位置，嗣被上訴人於106年8月15日發現系爭房屋有嚴重漏水之情形，並於106年8月29日以存證信函要求謝惠敏修繕，惟謝惠敏均置之不理，致雙方遲至106年10月3日始完成交屋。且依臺灣省土木技師公會鑑定報告所載系爭房屋修復漏水所需之費用為330,944元，故被上訴人得依民法第359條規定請求減少價金330,944元。
㈡因訴外人謝惠敏已於107年3月26日死亡，其繼承人為上訴人
即附帶被上訴人（下稱上訴人），是上訴人應於繼承被繼承人謝惠敏之遺產範圍內連帶賠償被上訴人違約金及減少之價金，爰依民法第359條之規定、不動產買賣契約及繼承之法律關係請求上訴人應於繼承被繼承人謝惠敏之遺產範圍內連帶給付被上訴人441,914元（110,970元+330,944元）等語。
㈢並聲明：
⒈上訴人應於繼承被繼承人謝惠敏之遺產範圍內連帶給付被
上訴人441,914元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於原審辯稱：被上訴人主張系爭房屋有漏水情形之照片，係被上訴人於交屋前擅自進入系爭房屋內所拍攝，而謝惠敏已委由訴外人 劉建春 修繕完畢，被上訴人乃同意交屋及給付尾款193,000元，並於106年10月3日與謝惠敏完成點交，可見系爭房屋已無漏水之瑕疵，臺灣省土木技師公會鑑定報告所載之損害與系爭房屋並無因果關係。又系爭房屋既已依約點交完畢，則謝惠敏並無違約之情事，被上訴人自不得依系爭不動產買賣契約第7條約定請求違約金110,970元。另被上訴人主張之修繕費用係被上訴人於交屋後自行裝潢所支出之費用330,944元，亦與謝惠敏無關，被上訴人亦不得請求修繕費330,944元。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應於繼承被繼承人謝惠敏之遺產範圍內連帶給付被上訴人如附表所示之金額及利息；並駁回被上訴人其餘之訴；另就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，及依上訴人之聲請准其為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，請求法院判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。而就被上訴人附帶上訴部分，則答辯聲明：請求駁回附帶上訴。其補充上訴理由及答辯意旨略以：
㈠訴外人謝惠敏與被上訴人於系爭不動產買賣契約書中約定，
系爭房屋最遲應於106年8月10日前交屋，而買賣雙方於交屋日前曾會同多次看屋，因當時屋內尚有家具及裝潢，因此完全看不出系爭房屋有漏水之狀況。迄至106年8月10日交屋日，被上訴人主張系爭房屋（空屋）有漏水情形而拒絕交屋，謝惠敏遂委託 劉進 春（上訴人之先父，於營造公司從事泥作、抓漏工作）購買80,000餘元防水材料，並支付劉進18,000餘元工資，將漏水之瑕疵修復完畢，被上訴人始願在106年10月3日交屋，是被上訴人不得再主張系爭房屋有滲漏水、壁癌之瑕疵存在；況被上訴人就交屋尾款，扣除7,000元房租補貼外，並未扣除任何漏水修繕費用，可證被上訴人原本於106年8月10日主張之漏水瑕疵，在106年10月3日交屋時已不存在而不得再為求償。
㈡被上訴人請求遲延交屋違約金部分，雖經原審酌減至27,000
元，然買賣雙方於106年10月3日交屋時已合意由被上訴人扣除7,000元，作為106年8月10日起至同年10月3日之房租補償，因此被上訴人自無權再要求上訴人給付違約金。
㈢又被上訴人迄今並未進行臺灣省土木技師公會鑑定報告所述
之修復漏水工程，且其已將系爭房地（買入價685萬元）以850萬元出售予第三人，是被上訴人並無損失。
四、被上訴人除就關於上訴部分，請求駁回上訴外，並提起附帶上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡前開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人14,958元。其補充答辯意旨及附帶上訴理由如下：
㈠系爭房屋於點交時有滲漏水、壁癌之瑕疵存在：
⒈被上訴人於106年8月15日發現系爭房屋有嚴重滲漏水之情
形後，隨即於106年8月29日以存證信函通知謝惠敏減少契約價金及交付違約金俾以進行後續交屋事宜，然謝惠敏不願將系爭房屋修繕至符合債務本旨交付之狀態，亦不願就漏水事宜為賠償及給付違約金，而被上訴人迫於給付系爭房屋貸款壓力及使用需求，始行同意交屋，嗣再以訴訟解決漏水紛爭及求償違約金等問題，故上訴人不能以交屋一事來佐證謝惠敏業將漏水瑕疵修復完畢。
⒉由「交屋點交確認書」記載「106年10月3日於21世紀公司
舉行交屋，惟原租金乙事補償至8月10日止租金＄7000，由尾款中扣除，故於今日買方支付193,000元正無誤」等語可知，7,000元係補償至106年8月10日止之租金，並未載明謝惠敏已支付被上訴人違約金，亦無被上訴人確認系爭房屋已修復或無漏水狀況，故上訴人不能以交屋之行為，認定系爭房屋已經符合債之本旨交付，或已無滲漏水或壁癌狀況，且亦無被上訴人表示拋棄系爭買賣契約權利及同意按現況接受系爭房屋而不再請求上訴人賠償或減價之意思。
⒊訴外人謝惠敏於106年10月3日交屋後，被上訴人即委請民
間公證人 余乾慶 於106年10月7日前往系爭房屋拍照確認，攝有照片22張並附註各處有壁癌、水痕等情，此距離被上訴人與謝惠敏點交房屋僅隔數日，直至107年3月原審委請臺灣省土木技師公會就系爭房屋有無漏水乙事為鑑定，該會認為系爭房屋仍有防水設施施作未確實或老化導致漏水之狀況，亦可堪認系爭房屋之滲漏水狀況應屬持續性，且修繕金額計330,944元，是以，謝惠敏於106年10月3日所交付與被上訴人之系爭房屋，仍存有漏水未修復之狀況，未達謝惠敏所出具不動產現況所保證無滲漏水及壁癌之情形。
㈡依系爭不動產買賣契約書約定，訴外人謝惠敏應於106年8月
10日前即將系爭房屋修繕至無滲漏水、無壁癌等符合債之本旨之狀況點交予被上訴人，然謝惠敏卻未如此為之，故無法點交系爭房屋應係可歸責於謝惠敏，被上訴人除可依民法359條規定請求減少價金330,944元外，另就自106年8月10日起至106年10月3日交付系爭房屋之日止，被上訴人陷於無法使用系爭房屋之狀態，亦可依系爭不動產買賣契約書第7條第4項第1款之約定請求謝惠敏給付違約金。而上訴人雖辯稱被上訴人與謝惠敏於交屋時既已合意扣除7,000元作為106年8月10日迄同年10月3日之房租補償，因此被上訴人無權再要求違約金云云，惟被上訴人與謝惠敏於106年6月8日簽訂之「協議書（附註條款）」第1條第5項、第2條分別約定「交屋款20萬元，最遲需於106年8月10前舉行交屋交尾款」、「上述條款之第4項，買賣雙方合意自塗銷日起算至交屋日止，同意以月租（30天計算）10,000元計算租金補償予買方」，而謝惠敏當時之租金補償7,000元係僅計算「自塗銷日起至106年8月10日交屋日」之期間，核與「交屋點交確認書」之記載相符。另由協議書第3條約定「買賣雙方合意依約履行，如有違約，願依本不動產買賣契約第7條之違約責任受罰無誤。」足證如謝惠敏未於106年8月10日前履行交屋，被上訴人仍可依系爭不動產買賣契約書第7條第4項第1款約定請求違約金，是上訴人上開辯詞顯無理由。
㈢原審將違約金視為損害賠償總額預定性之違約金，訴外人謝
惠敏遲延交付系爭房屋所造成被上訴人之損害，即係於此段期間不能使用系爭房地之損害，故依系爭房地周遭租賃行情計算，損害賠償違約金計27,000元，固非無見。然被上訴人除有不能使用系爭房地之直接損害外，尚有因不能使用系爭房屋仍需居住原房屋，致被上訴人須持續繳納居住房屋貸款利息之損害，即自106年8月10日起至106年10月3日前（共54日）之貸款利息。因被上訴人原居住地為「臺南市○○區鎮○路○○號」，貸款銀行為中信銀行，106年8月份、106年9月份貸款利息分別為8,456元、8,437元，即平均每天利息為277元【利息（8,456元+8,437元）/月份天數（31天+30天)=277元/天】，故自106年8月10日起至106年10月3日前（共54日）之貸款利息為14,958元（277元54日=14,958元）。從而，因謝惠敏不履行而生損害之賠償，除原審判准之27,000元外，尚有繳納貸款之利息支出14,958元，為此依法提起附帶上訴。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與訴外人即上訴人之母親謝惠敏於106年6月間簽訂
不動產買賣契約書，約定由謝惠敏將其所有坐落臺南市○○區○○段300之8、301之4、301之7、302之6、303之10地號土地（權利範圍分別為全部、全部、17分之1、17分之1、17分之1，即系爭土地）及其上同段1828建號即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號房屋（權利範圍：全部，面積166.51平方公尺，即系爭房屋），以685萬元出售予被上訴人，並約定以空屋交付、最遲點交日為106年8月10日。
㈡系爭不動產買賣契約書第7條第4項第1款約定「賣方如若有
延遲交屋之情形，應賠償買方每日按買賣總價款千分之0.3違約金」，且兩造對系爭違約金為損害賠償總額預定性質之違約金乙情，均不爭執。
㈢訴外人謝惠敏出具之不動產現況說明書記載「現況無滲漏水或壁癌」之情形。
㈣被上訴人於106年8月29日以存證信函通知訴外人謝惠敏系爭
房屋有漏水狀況（原證5）。嗣訴外人謝惠敏遲至106年10月3日始交付系爭房地予被上訴人，且被上訴人與訴外人謝惠敏於「交屋點交確認書」中確認：「106年10月3日於21世紀公司舉行交屋，惟原租金乙事補償至8月10日止租金＄7000，由尾款中扣除，故於今日買方支付193,000元正無誤」等語，並經渠等簽名其上（原審卷第35頁）。
㈤上訴人曾委請民間公證人余乾慶於106年10月7日前往系爭房
屋拍照，攝有照片22張及附註各處有壁癌、水痕之情，並製成公證書（原審卷第89-101頁）。
㈥臺灣省土木技師公會曾於107年3月間曾前往系爭房地會勘有無漏水乙情，並出具鑑定意見稱：
⒈「原正式會勘前便已局部表面塗裝」。
⒉損害現況：「1.混凝土強度尚無中性老化及管線老化情況
。2.然由二、三樓浴室染色劑滲漏3HR測試及外觀顯示，於浴室位置下方之樓頂板水漬明顯滲漏顯示及隔壁緊鄰房間或廚房等情況顯示，結果有滲漏水漬現象。肇因於浴廁內防水層未確實施作或已年久失修老壞。又屋頂版外陽台防水PU層因未受保護（上加隔熱磚等）或未使用屋外型防水PU耐候性材料（長期暴露紫外線下）剝落損壞，為本案標的物件裡外漏水現象兩大主因。」⒊房屋修復方式之建議：「1.外屋頂及陽台均需全新翻修打
除重新施作：以耐候型PU原有磁磚者加貼磁磚。參考工法：環氧樹脂Epoxy-PU防水工法。2.二、三樓浴室防水層需全新翻修打除重新施作。防水PU-砂漿填底-貼磁磚。3.其餘水漬痕跡可於去除後批土再塗以屋內型水泥漆修復即可。上述修復經費總計330,944元。」㈦訴外人謝惠敏於107年3月26日死亡，上訴人劉虹風、劉彥彬為其繼承人，均未拋棄繼承。
六、本院之判斷：㈠系爭房屋於點交時有滲漏水、壁癌之瑕疵存在：
⒈系爭鑑定報告書之意見為可採；上訴人抗辯系爭鑑定報告
書所載之漏水與訴外人謝惠敏出售系爭房屋時無因果關係云云，難謂有據：
⑴系爭房屋於謝惠敏交付與被上訴人前（上訴人稱被上訴
人所提照片係屬交屋前被上訴人擅入拍攝），被上訴人進入拍攝之照片，即顯示出天花板、房間牆壁、樓梯間有漏水痕跡，業據被上訴人提出照片1份附原審卷可憑，被上訴人並於106年8月29日以存證信函通知謝惠敏此情，亦有存證信函1份在卷可參，足認系爭房屋於交屋前確有漏水之情事。
⑵而本件訴訟繫屬後，原審委請臺灣省土木技師公會就系
爭房屋有無漏水乙事為鑑定，經該會指派 方慶輝 、樊勁宏土木技師於107年3月會勘後出具鑑定意見稱：【「原正式會勘前便已局部表面塗裝」。損害現況：「1.混凝土強度尚無中性老化及管線老化情況。2.然由二、三樓浴室染色劑滲漏3HR測試及外觀顯示，於浴室位置下方之樓頂板水漬明顯滲漏顯示及隔壁緊鄰房間或廚房等情況顯示，結果有滲漏水漬現象。肇因於浴廁內防水層未確實施作或已年久失修老壞。又屋頂版外陽台防水PU層因未受保護（上加隔熱磚等）或未使用屋外型防水PU耐候性材料（長期暴露紫外線下）剝落損壞，為本案標的物件裡外漏水現象兩大主因。」】有鑑定報告1份附原審卷可證。本院參酌上述鑑定人與兩造並無利害關係，應無偏頗之虞，有關土木建築、管線配置等均為其等專業事項，且就結論已經敘明檢測方式、理由，並檢附現場勘查之照片等，故其所出具之鑑定意見，應屬可信。
而上述鑑定意見所陳之漏水原因，無非是結構尚未確實施作防水層或施加隔熱磚，或早已年久失修而失去原有防水功能，均非一夕或短時間造成之現象。
⑶再佐以被上訴人曾委請民間公證人余乾慶於106年10月7
日前往系爭房屋拍照確認房屋現況，攝有照片22張並附註各處有壁癌、水痕等情，有該公證書及所附照片存卷可憑。而觀諸被上訴人所提點交前之照片及點交後3日至系爭房屋勘查所製作之公證書，均呈現系爭房屋有水痕、壁癌等漏水痕跡，直至107年3月鑑定人勘查系爭房屋時，亦認為系爭房屋仍有防水設施施作未確實或老化導致漏水之狀況，堪認系爭房屋之滲漏水狀況應係屬持續性，而非鑑定人察看時始出現，是上訴人辯稱鑑定書上所載之漏水與謝惠敏出售房屋時無因果關係云云，自屬無據。
⑷至證人即21世紀不動產仲介 王鐿樺 曾於被上訴人對謝惠
敏提出詐欺告訴之刑事案件偵查中（臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第19335號）證稱：訂約前其有去看過房子，有在浴室用水，確實是沒有漏水，後來被上訴人稱有漏水，上訴人表示願意處理被上訴人所指漏水情形，但雙方認知不同，所以沒有共識等語，有該案件不起訴處分書1份存卷可參。然依照該證人所述，其未發現漏水是「至浴室用水」，但用水時間長短、水量均未能明確說明，而漏水需一定時間滲漏、超過建築結構物可吸收之水量，始可能於房屋牆面展現，此參諸上述鑑定報告陳述其鑑定係以染色劑滲漏3HR測試以觀察滲漏狀況可證，故自無法以上述證人不知用水時間長短、用水量之測試狀況，即遽認其證述較鑑定報告為可信，附此敘明。
⒉上訴人並未能舉證證明系爭房屋交付前即已將系爭房屋滲
漏水之情形修復完畢：上訴人雖另主張系爭房屋交付前，其已修漏完畢，並聲請傳訊證人即系爭房地買賣之買方仲介 施麗珍 為證，然證人施麗珍到庭係結證稱：「（是否知道系爭房屋有漏水的狀況？）交屋當天我帶買方去測試時才發現，之前屋主都說沒漏。（雙方有無協調如何處理漏水乙事？）依照一般的交易情況，賣方要負責修到不漏。但本件屋主說他自己的工作就是是抓漏的，所以賣方說要自己處理。…（從你帶買方去交屋測試到漏水到後來屋主自己說要抓漏，你是否知道抓漏抓到什麼程度？）後來我有跟我們公司開發去測試，賣方說他已經測試完了。（屋主有無再放一次水讓你們看會不會漏水？）我們只有廚房、浴室把水龍頭轉開，沒有放全部。（你們這樣做之後，有無漏水？）沒有，但屋頂有無漏水之類的我們並沒有做測試。…（你們後來除了交屋之外，你還有再去做一次漏水的測試？）對，那次是我跟我們公司的開發去的，買方並沒有去，那次賣方說他都已經抓漏抓好了，所以我們只有測試水管有無漏水。（為什麼其他的沒有測試？）因為天色已暗，看不到了。…（你說你們有測試，請問測試的水量與時間？如何進行的？）沒有很久，我們就開著水龍頭讓他流，浴缸、洗臉盆都有放，地板沒有。（你們測試時把水龍頭打開流多久？）大約10分鐘，我們開著後就去樓下看，我們是開二樓的浴室洗臉盆、浴缸的水龍頭，放了一陣子看水沒有滲透到一樓的天花板，我們就結束。…（除了二樓廁所，其他區域你們有無測試？）沒有。」等語，則證人施麗珍測試之時間僅約10分鐘，且僅測試二樓浴室之水管有無漏水，其餘地方均未測試，而證人施麗珍又非抓漏之專業人員，自難以證人施麗珍之短暫、片段之測試即遽以推翻前開鑑定報告之認定，是上訴人辯稱謝惠敏有委託他人修復系爭房屋云云，亦難憑採。
⒊依上述證據顯示，謝惠敏於106年10月3日所交付與被上訴
人之系爭房屋，仍存有漏水未修復之狀況，而未達謝惠敏所出具不動產現況所保證無滲漏水及壁癌之情形，難認該屋狀況已處於可依被上訴人與謝惠敏簽訂之上述買賣契約債務本旨交屋之狀態。再者，被上訴人與謝惠敏雖於106年10月3日在21世紀公司交屋，然渠等之交屋點交確認僅記載「106年10月3日於21世紀公司舉行交屋，惟原租金乙事補償至8月10日止租金＄7000，由尾款中扣除，故於今日買方支付新臺幣19萬3000元正無誤。」並未載明被上訴人確認系爭房屋已修復或無漏水狀況，且亦無被上訴人表示拋棄原有系爭買賣契約權利或同意按現況接受系爭房屋而不再請求上訴人賠償或減價之意思。況因系爭房屋現實交付予被上訴人後，被上訴人即得以自由使用、收益、處分，對被上訴人並非全無實益，是被上訴人辯稱係因謝惠敏無意解決賠償滲漏水部分，始先行同意交屋，嗣後再以訴訟解決此紛爭乙節，亦尚符常情而可憑採，自難僅以交屋乙節，即認定系爭房屋之交付已符合債之本旨，或已無滲漏水或壁癌狀況。
㈡被上訴人以訴外人謝惠敏交屋遲延為由，主張依系爭不動產
買賣契約書第7條第4項第1款約定請求上訴人給付違約金110,970元，部分有理由，部分無理由：
⒈訴外人謝惠敏有交屋遲延之違約情事：
⑴按「賣方如若有延遲交屋之情形，應賠償買方每日按買
賣總價款千分之0.3違約金」，系爭買賣契約書第7條第4項第1款定有明文。參照同契約第6條第2項至第4項有關房地移交之約定：在點交房地前，該房地遭他人侵占使用或天災等不可抗力事故毀損滅失，賣方應予修復，使買方可完整取得；本買賣不動產未點交前，其室內外門廚廁…賣方均不得任意取卸破壞，依原狀移交，現有附屬水電衛生設備應恢復或保持正常使用；交屋時如發現附贈設備內容不符，賣方應負責修復或換新。可知所謂「點交房地」，應指賣方應將系爭房屋騰空，並將系爭房地保持或修復至符合債務本旨以完成交付，而非任意提出系爭房地交付給被上訴人，即屬完成點交程序。
否則，如認賣方騰空房屋即屬可完成交屋，而毋須將系爭房屋處於可依債務本旨交屋之狀態，豈有於上述約定賣方應維持或修復系爭房屋各項設備狀態義務之必要？是謝惠敏依上述契約之點交給付，當然應係指系爭建物處於已可依債務本旨交屋之狀態，始與前開約定之目的無違。
⑵依上所述，謝惠敏依其與被上訴人間之買賣契約，應於
106年8月10日前即將系爭房屋修繕至無滲漏水、無壁癌等符合債之本旨之狀況而點交與被上訴人，然謝惠敏卻未如此為之，則自106年8月10日起至106年10月3日交付系爭房屋之日止，被上訴人陷於無法使用系爭房屋之狀況，則其依系爭買賣契約書第7條第4項第1款之約定請求謝惠敏給付違約金，自屬有據。
⒉系爭違約金之約定數額過高，應依民法第252條之規定酌減：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文。當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意定之，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度台上字第1754號判決參照）。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院71年度台上字第2223號判決、49年台上字第807號判例意旨參照）。
⑵查系爭買賣契約書第7條第4項第1款並未載明違約金為
懲罰性違約金，依上述說明，應視為損害賠償總額預定性之違約金。而本院審酌，上訴人遲延交付系爭房屋所造成被上訴人之損害，即係於此段期間不能使用系爭房地之損害，參酌不動產交易實價查詢服務網上位於系爭房屋附近透天厝租賃價格，地點最近之3筆房地分別為：①位於安中路2段296巷6弄1至30號、每月租金18,000元、53.81坪（每坪租金約335元）；②位於安中路2段31至60號、每月租金2萬元、59.63坪（每坪租金約335元）；③位於海環街301至330號，每月租金18,000元、
69.65坪（每坪租金258元），有該網站上查詢資料及地圖附原審卷可憑。上述三屋平均每坪租金約309元，而系爭房屋面積166.51平方公尺（約50.37坪），則系爭房地每月可出租可獲得之利益約為15,564元，考量一般租約月租金均為千元整數之市場狀況，且系爭房屋地點距離安中路等大馬路距離稍遠，認被上訴人因此無法使用收益系爭房屋之損失為每月15,000元為合理，而被上訴人自106年8月10日起至106年10月3日前（共54日）均無法使用系爭房屋所損失者，參照上述租賃市場之行情，應認損失為27,000元（計算式：15,000元÷30×54＝27,000元）。然如按系爭買賣契約書第7條第4項第1款所約定之違約金計算方式，謝惠敏應付之違約金高達110,970元（計算式：685萬元×0.3/1000×54＝110,910元），顯然高出前開認定被上訴人所受損害甚多，應認被上訴人與謝惠敏就系爭買賣契約所約定之違約金過高，而應酌減為27,000元，始為適當。
⑶而被上訴人附帶上訴雖主張其除有不能使用系爭房地之
直接損害外，尚有因不能使用系爭房屋仍需居住原房屋，致被上訴人須持續繳納居住房屋貸款利息之損害，即自106年8月10日起至106年10月3日前（共54日）之貸款利息云云，惟被上訴人原居住之房屋既本有抵押貸款債務存在，且依被上訴人所自陳其係107年8月左右始對外公開出售原居住房屋、於108年1月2日簽約、買受人係於簽約前2、3天與其聯絡，則被上訴人於出售原居住房屋前依約繳納貸款利息本屬其應負擔之義務，且原居住房屋之買受人亦未受到上訴人延遲交付之影響而變更買賣意願或條件，是尚難認系爭房屋之遲延交付與被上訴人繳納原居住房屋之貸款利息有何相當因果關係，是被上訴人此部分之主張，尚難憑採。
⑷承上，本院認被上訴人主張謝惠敏遲延至106年10月3日
始交付系爭房地與被上訴人而可請求之違約金應為27,000元，被上訴人逾此部分之請求，應屬無據。
⒊上訴人抗辯被上訴人與訴外人謝惠敏已於交屋點交確認書
中合意由被上訴人扣除7,000元作為106年8月10日至10月3日之房租補償，被上訴人自無權再要求上訴人給付違約金云云，為無理由：查被上訴人與謝惠敏於106年6月8日簽訂之「協議書（附註條款）」第1條第5項、第2條分別約定「交屋款20萬元，最遲需於106年8月10前舉行交屋交尾款」、「上述條款之第4項，買賣雙方合意自塗銷日起算至交屋日止，同意以月租（30天計算）10,000元計算租金補償予買方」，此為兩造所不爭執之事實，是謝惠敏於交屋當時之租金補償7,000元，係計算「自塗銷日起至106年8月10日交屋日」之期間，此觀諸「交屋點交確認書」之記載內容甚明，是此租金補償自與系爭協議書所約定之違約責任無涉，上訴人此部分之主張，尚有誤會而難以憑採。
㈢被上訴人以系爭房屋於點交時有滲漏水、壁癌之瑕疵，致其
需支出修復費用330,944元為由，主張依民法第359條規定請求減少價金330,944元，為有理由：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條第1項、第2項、第359條分別定有明文。
⒉依上所認定之事實，謝惠敏於出售系爭房地與被上訴人時
，有勾選系爭房屋無滲漏水及壁癌之情況，而房屋有無漏水情事，屬於一般購買中古屋之重要事項，對於房屋價值高低顯有影響，因此謝惠敏自應按其所勾選之房屋狀態交付系爭房屋與被上訴人，始符合其擔保之房屋品質。然系爭房屋於點交時確實存有前引之臺灣省土木技師公會認定之浴廁、外牆防水層未確實施作或年久失修而導致滲漏水狀況，自應認系爭房屋有所不符謝惠敏所擔保屋況之滲漏水瑕疵存在。
⒊前開臺灣省土木技師公會鑑定報告又稱就系爭房屋滲漏水
瑕疵之修復方式：1.將外屋頂及陽台全部翻修打除重新施作以耐候型PU原有磁磚者，加貼磁磚。工法：環氧樹脂E-PU防水工法。2.二、三樓浴室防水層需全新翻修打除重新施作，防水PU-砂漿填底-貼磁磚。3.其餘水漬痕跡可去除後批土再塗以屋內型水泥漆修復，上述修復經費330,944元。而謝惠敏既然保證系爭房屋無滲漏水瑕疵，本即負有將系爭房屋修繕至無滲漏水之狀況，即應按上述工法修復始可符合上述買賣契約之債之本旨。而其既然未修復，而致未能支出同額修繕費用，致使系爭房屋存有上述瑕疵，則系爭房屋在完全無漏水之狀況及現狀有滲漏水之現狀間，當存有同上述修繕費用金額之價值減損，因此被上訴人主張應減少同額價金，應屬可信。
⒋本件兩造並不爭執系爭房地之買賣價金，被上訴人均已交
付，而既然該買賣之價金應減少330,944元，而謝惠敏於無法律上原因而溢收同額價款，被上訴人自得請求其返還。
七、本件上訴人既為謝惠敏之繼承人，則被上訴人主張依系爭不動產買賣契約書第7條第4項第1款約定、民法第359條（不當得利）規定、繼承之法律關係請求上訴人於繼承被繼承人謝惠敏之遺產範圍內連帶給付357,944元（違約金27,000元+減少價金330,944元）及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審判命上訴人應於繼承被繼承人謝惠敏之遺產範圍內連帶給付如附表所示之金額及利息，並依職權為假執行之宣告及依上訴人之聲請核定相當擔保金額免為假執行之宣告，均核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴與附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年8月5日
民事第二庭審判長法官李昆南
法官張季芬法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年8月5日
書記官林政良┌──────────────────────────┐│附表：││新臺幣357,944元及其中新臺幣315,000元部分應自民國106││年10月21日、其中新臺幣42,944元部分應自107年8月18日起││，均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。│└──────────────────────────┘