裁判字號：臺灣臺北地方法院107年審易字第271號刑事判決
裁判日期：民國107年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度審易字第271號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告廖豐益上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第201號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文廖豐益持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（純質淨重貳拾貳點肆伍參壹公克，驗餘淨重參拾肆點捌參肆柒公克）沒收銷燬。
事實
一、廖豐益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有及施用，竟於民國106年9月20日晚間7時許，在桃園市○○區○○○路某處，以新臺幣3萬2,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命1包，欲供己施用而持有之，復於取得前開毒品後，於106年9月21日上午7時許，在其位於新北市○○區○○路2段34號之住所內，從上開購得之甲基安非他命中取出部分後，將之置於玻璃球內，以燒烤起煙後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日下午2時15分許，為警方至桃園市○○區○○○路○○號7樓（愛上杜拜社區）執行另案搜索時，於前址社區中庭查獲，其於有偵查權限之機關或公務員發覺其犯罪前，主動交出其所持有之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重34.8651公克，驗餘淨重34.8347公克，純質淨重22.4531公克），並於同日接受警方詢問時主動向警方坦承前開施用毒品之事實，且為警經其同意後，於同日下午5時20分許採集其尿液送驗，鑑驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署）檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告廖豐益所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，被告於本院準備程序中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告就上開犯罪事實於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第6130號卷《下稱桃檢6130卷》第6至9頁、第57頁、第82頁，本院卷第62頁背面、第65頁背面），又被告於106年9月21日下午5時20分許為警所採集之尿液（檢體編號：TA0000000號），經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年10月3日出具之檢驗總表及宜蘭縣政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵三隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄附件1）各1份附卷可稽（見桃檢6130卷第66至67頁）；又扣案白色晶體1包（淨重34.8651公克、驗餘淨重34.8347公克），經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度為64.4%，純質淨重22.4531公克乙情，有臺北榮民總醫院107年5月4日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書1紙附卷可按（見本院卷第54頁），並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查證照片8張及慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年10月20日慈大藥字第000000000號鑑定書1紙在卷可查（見桃檢6130卷第12至15頁、第17至18頁、第78頁），堪認被告上開出於任意性之自白與事實相符，應值採信。
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以96年度毒聲字第940號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年7月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度毒偵字第2262號、第3173號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第10446號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後至本件之施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，業如前述，揆諸上開最高法院決定、決議及判決要旨，被告再犯本件施用第二級毒品犯行，仍應予論罪科刑。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或施用。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。查起訴書犯罪事實既已載明被告施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命1包（毛重35.7753公克）之事實，而前開扣案毒品，經本院送驗，其純質淨重已超逾20公克達22.4531公克，有前引臺北榮民總醫院107年5月4日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書1紙在卷可佐，是起訴書漏未論及被告所持有前開第二級毒品甲基安非他命1包之純質淨重超逾20公克乙情，並認被告所犯係毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，雖有未洽，然前開施用第二級毒品罪部分與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，二者有吸收關係，為實質上一罪，均為起訴效力所及，本院自得併予審理，復經公訴檢察官以107年度蒞字第9583號補充理由書更正犯罪事實及起訴法條（見本院卷第66-1至66-2頁），本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
(三)查被告前①因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第2700號判決判處有期徒刑6月確定；②因持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易字第1810號判決判處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院以100年度上訴字第3076號判決駁回上訴，再上訴後經最高法院以101年台上字第1120號判決駁回上訴而確定；③因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以100年度易字第2106號判決判處有期徒刑6月確定；④因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第80號判決分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後經臺灣高等法院以101年度上訴字第1054號判決駁回上訴而確定；⑤因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第646號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⑥因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度訴字第2143號判決分別判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；前開①至③案，經臺灣高等法院以101年度聲字第2525號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年5月確定；前開④⑤案，則經本院以101年度聲字第2236號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；上開案件經接續執行後，於104年1月28日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於105年1月8日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查被告為警方查獲時，在其上揭犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動交出其所持有之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重34.8651公克，驗餘淨重34.8347公克，純質淨重4531公克），並於同日接受警方詢問時主動向員警坦承前開施用毒品之情節，有宜蘭縣政府警察局刑事案件移送書及106年9月21日警詢筆錄附卷可佐（見桃檢6130號卷第1頁、第6至9頁），是被告本案犯行符合刑法第62條前段自首之規定，應依法減輕其刑，並與前揭累犯之加重事由，依法予以先加後減之。
(五)爰審酌被告明知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟第二度持有數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，所生危害非輕，又被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒及刑罰處罰後仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，且被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(六)扣案之甲基安非他命1袋（淨重34.8651公克，驗餘淨重34.8347公克，純質淨重22.4531公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不論屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
(七)末按安非他命（Amphetamine）及甲基安非他命（Methamphetamine）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，甲基安非他命係安非他命之衍生物。公訴意旨雖認被告係以將安非他命及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式施用安非他命及甲基安非他命1次等語，惟查，被告並未自陳同時施用安非他命及甲基安非他命，被告於案初警詢及偵訊時，被告固稱有於前開時、地施用「安非他命」（見桃檢6130號卷第9頁、第57頁）、於後續偵訊時並曾對尿液檢驗報告呈現甲基安非他命陽性反應乙節表示：「沒有意見」（見桃檢6130號卷第82頁背面），但均未曾陳述同時施用二種同級但不同種類毒品之情節，且目前國內遭嚴重濫用者為甲基安非他命，社會大眾多將甲基安非他命逕稱為「安非他命」而未加以區別，實務上常見警詢或偵訊筆錄記載時並未明確辨明「安非他命」或「甲基安非他命」，或係為免受詢問人難以理解所致，是不能以本案警詢、偵訊筆錄之記載，即認被告已自白同時施用安非他命及甲基安非他命之事實。又被告之尿液經檢驗，所含安非他命濃度達12840ng/mL，依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第1目規定，固可判斷為安非他命陽性，然本案被告尿液檢體中，除含安非他命外，尚含甲基安非他命，且濃度高達88540ng/mL。按施用甲基安非他命後，其代謝物本即含有安非他命，且依濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款及第18條第1項第1款第2目規定，以免疫學分析方法為初步檢驗，檢驗結果安非他命類500ng/mL以上者，判定為安非他命陽性，應再以氣相或液相層析質譜儀分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果為甲基安非他命毒度在500ng/mL以上且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上者，應判定為甲基安非他命陽性，則依前揭濫用藥物檢驗報告所示，應判定被告所採之尿液檢體呈現甲基安非他命陽性。此外復無其他證據得認被告有施用安非他命之事實，即不得認定被告確有施用安非他命，公訴意旨認被告同時施用甲基安非他命及安非他命，尚屬無據，惟此部分對認定本案被告施用第二級毒品並無影響，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃逸帆提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國107年7月11日
刑事第二十一庭法官余欣璇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾彥碩中華民國107年7月11日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。