臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第7號刑事判決

裁判日期：民國108年01月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第7號上訴人即被告 解順吉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2791號中華民國107年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第2366號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、解順吉於民國（下同）95年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審）95年度毒聲字第683號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月7日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第2451號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經原審96年度訴字第838號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑4月15日，並執行完畢後，仍不知悔改，復分別為以下犯行：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國（下同）107年5月7日
凌晨3時許，在臺中市豐原區某工廠內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射之方式，施用海洛因1次。
㈡復另行起意，基於持有第一級毒品之犯意，於107年5月8日
12時40分許，在臺中市○○區○○○○街○○○號前之0000-00號自用小客車內，向 王健元 （王健元涉嫌違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另案偵辦中）購買第一級毒品海洛因10包（合計淨重1.01公克，驗餘淨重0.99公克）而持有之。嗣於交易完畢，在尚未施用之際，即為在場埋伏監控之員警查獲並扣得上開海洛因10包，另經警徵得其同意後，於同日19時14分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應而查獲。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告解順吉於警詢、偵查及原審審理時所為之自白，經核非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件下列供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）解順吉坦承其於107年5月8日有向案外人王健元購買上開海洛因10包之事實不諱，惟矢口否認其於107年5月7日有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於107年5月7日晚上7時許到醫院喝完美沙冬後即去上班，當天並未施用海因，至伊之尿液檢出嗎啡陽性反應，應係同年5月8日購買上開海洛因後因以手指沾海洛因嚐試所致云云。惟查：
㈠被告確曾於107年5月7日凌晨3時許，在臺中市豐原區某工廠
內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射方式，施用海洛因1次；及於同年5月8日12時40分許，在臺中市○○區○○○○街○○○號前之0000-00號自用小客車內，向案外人王健元購買上開海洛因10包後而持有之等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時分別供認不諱（見第2366號偵查卷第20-23頁、48-49頁、原審卷第22頁反面-23頁、第26頁反面-27頁），並有扣案之上開海洛因10包足稽，而扣案之上開海洛因10包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑定結果為：送驗粉末檢品10包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重為1.01公克（驗餘淨重為0.99公克，空包裝總重1.68公克）等情，此有該局實驗室107年8月3日調科壹字第10723018900號鑑定書1份附卷可按（見偵查卷第53頁）。又被告於107年5月8日19時14分許，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，亦有臺中市政府警察局烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、及詮昕科技股份有限公司107年5月28日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等各1份在卷足憑（見第2650號偵查卷第3頁、第2366號偵查卷第36-37頁）。
此外復有警方在現場蒐證之照片5幀附卷可憑（見第2366號偵查卷第28-29頁）。足證被告上開所辯顯係事後避重就輕之詞，不足採信。
㈡按依92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、
第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號、100年度台非字第28號判決及最高法院95年度第7次刑庭會議決議、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照）。查本件被告於95年間，曾因施用毒品案件，經依原審95年度毒聲字第683號裁定令入勒戒處所，施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年7月7日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第2451號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經原審96年度訴字第838號判決判處有期徒刑9月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份等附卷可稽，是本件被告施用第一級毒品之犯行，雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放5年內曾再犯施用毒品之犯行而經依法追訴處罰確定，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸首揭說明，本件被告所為上開施用第一級毒品犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接追訴處罰，合先說明。
㈢綜上所述，足證被告上開於警詢、偵查及原審審理時所為之
自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開施用第一級毒品及持有第一級毒品等犯行，均堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，關於犯罪事實欄一之㈠部分，係犯毒品危害防
制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品犯行，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。關於犯罪事實欄一之㈡部分，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。至其所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡沒收部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案之上開海洛因10包，係屬第一級毒品，應依上開規定宣告沒收銷燬之。至包裝海洛因之包裝袋10個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應一併宣告沒收銷燬之。又經鑑驗而用罄之海洛因，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之宣告，附此敘明㈢原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10
條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第51條第5款，並審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒及受有期徒刑之執行完畢後，竟仍故態復萌，再度為本件施用及持有第一級毒品之犯行，顯見被告無悔過之心，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，持有毒品之目的係為供自己施用，及其犯後於警詢、偵查、原審審理時均坦承犯行、態度尚佳，暨其係國中畢業之智識程度，目前未婚，從事工廠水洗研磨工作，家境清寒，家中尚有母親待其扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑1年，持有第一級毒品部分有期徒刑10月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，至扣案之上開海洛因10包應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之云云，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認有上開（107年5月7日）施用第一級毒品之犯行，並無理由（業如前述）；另其指摘原判決量刑過重，亦無理由（按原判決量刑並無違背法律之規定，亦無顯然過重之情形，尚難指為違法），均應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國108年1月22日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官簡璽容法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國108年1月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。