裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第315號刑事判決
裁判日期：民國106年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第315號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃昱勝指定辯護人公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第548號），本院判決如下：
主文黃昱勝販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年捌月。沒收部分併執行之。
事實
一、黃昱勝明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第2級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103年4月27日上午10時許前不久之某時，先以其所持用門號不詳之行動電話與 陳良偉 聯繫確定購買甲基安非他命、數量、金額及交付方式後，再於同日上午10時許與陳良偉相約在黃昱勝位於桃園市○○區○○路之租屋處，以新臺幣（下同）500元之價出售甲基安非他命1包予陳良偉，並交付之。
（二）復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於10
5年5月1日某時，先以其所持用門號不詳之行動電話與 張桂芝 聯繫確定購買甲基安非他命、數量、金額及交付方式後，再於同日某與張桂芝相約在桃園市○○區○○路2段之稻香村餐廳停車場，以1,000元之價出售甲基安非他命1包予張桂芝，並交付之。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官及被告於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第11-13頁、第109-111頁；本院訴字卷第32-35頁、第56頁），核與證人陳良偉、張桂芝於警詢及偵查中所證之情節相符（見偵卷第39-40頁、第50-53頁、第83-87頁、偵緝字卷第48-49頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、另按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告既為智識正常之成年人，復均坦認自身有吸食毒品之習，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又被告與交易對象 楊凱晴 、 朱恩槿 間並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，且本件如事實欄一附表各編號所示毒品之交易均屬有償行為，衡以毒品價格難謂甚低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能輕易將所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上游藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面處理買賣事宜，足見被告實行前揭交易，必有從中賺取買賣之價、量差並據以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。且被告於本院審理時坦認確有賺取價差牟利之事實無訛（見本院訴字卷第33頁），更堪認被告就前揭犯罪事實一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上係出於營利之意而為之甚明。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告就所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。是被告上揭所犯販賣第二級毒品罪，各併與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，均不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（二）被告所犯如事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品罪共2罪，俱屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之加重減輕：
1.被告於偵查及審判中就事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其於販賣數量尚非至鉅，且不法所得亦不高，又其販賣第二級毒品犯行之對向購毒者合計僅止於陳良偉及張桂芝2人，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，本件被告販賣第二級毒品之擴散性尚屬有限，其因一時失慮致肇犯行，危害程度並非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰就被告所犯如事實欄一（一）、（二）所示之2次販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。
3.至被告雖於警詢及偵查中供出其毒品來源「 陳健霆 」及「 李嘉仁 」，惟於本院辯論終結時，未因被告前揭供述而查獲其他共犯或正犯，有臺灣桃園地方法院檢察署106年5月6日桃檢 坤翔 106偵緝548字第048766號函、桃園市政府警察局龜山分局106年6月6日山警分偵字第1060015294號函在卷可佐（見本院卷第38-39頁），自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，附此敘明。
（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，惟念及被告犯罪後均坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，亦回歸適用刑法第38條之1以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。而販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院104年度台上字第1186號、93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。經查：
（一）未扣案之現金500元及1,000元，分別為被告犯本件事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行所得之財物，且均已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之
1第1項前段規定，分別於被告所犯如事實欄一（一）、
（二）所示販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
（二）上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
（三）至未扣案之品牌不詳行動電話2支，雖為被告所有而分別供其與購毒者陳良偉及張桂芝聯繫販賣第二級毒品所用之物，惟該不詳廠牌之行動電話除供聯繫販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用；又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，各該行動電話自身客觀價額堪認非鉅，且各該行動電話之形式、材質、功能等，均未據檢察官釋明，認定顯有困難，且為一般市面上所能常見購得之物，倘若另外開啟執行程序探知所在、所有及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，對於被告之不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，足認無刑法上重要性，為免執行困難及過度耗費公益資源，爰不另予調查或宣告沒收及追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中華民國106年8月11日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官曾名阜法官鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國106年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。