裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第107號判決
裁判日期：民國103年02月27日
裁判案由：商標廢止註冊
智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第107號民國103年2月20日辯論終結原告 王政穎 訴訟代理人 鄭旭廷 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 王德博
孫重銘
參加人胡䕒文上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國
102年7月15日經訴字第10206103720號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人 王清溪 （養生製藥廠前負責人）前於民國73年1月11日以「養生」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第1類之「各種藥品、衛生醫療補助品及一切應屬本類之商品」，向前中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局即被告）申請註冊，經核准列為註冊第251089號商標（商標權期間自73年8月1日至83年7月31日止，下稱系爭商標)，並經申准延展商標權期限至93年7月31日止，延展註冊指定商品為「中藥」。嗣系爭商標之商標權經移轉予原告後，再經申准延展註冊於「中藥」商品之商標權期限至103年7月31日止，原告並先後將系爭商標授權予○○製藥工業有限公司（下稱○○公司）及○○○（現任○○製藥廠負責人）使用，授權期間皆自93年7月31日至103年7月31日)。嗣參加人於99年4月9日以系爭商標有違註冊時商標法第57條第1項第2款規定，向被告申請廢止其註冊。於被告審查期間，適商標法於101年7月
1日修正施行。依現行商標法第107條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後之規定辦理，但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1項第2款之規定。案經被告審查，核認系爭商標有迄未使用已滿3年之事實，自有現行商標法第63條第1項第
2款規定之適用，以102年1月29日中台廢字第990155號商標廢止處分書為系爭商標之註冊「應予廢止」之處分（按原處分書誤植為「應予撤銷」，業以102年3月8日(102)智商20496字第10280091430號函更正在案)。原告不服，提起訴願，經經濟部102年7月15日經訴字第10206103720號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
（一）按商標註冊後無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，但被授權人有使用者，不在此限。又商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。復按商標權人提出其有使用事實之證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。商標法第63條第1項第2款、第5條及同法第67條第3項準用第57條第3項分別定有明文。查原告業將系爭商標授權與○○公司及○○製藥廠，故如○○公司或○○製藥廠有使用商標之情事，自不得廢止系爭商標之註冊。
（二）依被告機關公佈之「註冊商標使用之注意事項」第3.5.1項規定：「商標有沒有使用是事實問題，在主張商標未使用之廢止案件，依商標法第65條第2項規定，商標權人經答辯通知送達者，應證明其有使用註冊商標之事實；在主張他人商標之註冊或使用與據以評定或廢止商標構成相同或近似，而有混淆誤認之虞者，依商標法第57條第3項及第67條第2項規定，應檢送申請前3年之據爭商標的使用證據，所以商標權人在平時商業交易或從事其他商業活動時，就應隨時保存使用註冊商標的證據。證明有使用註冊商標，可以檢送的使用證據如下：標示有商標的商品實物、照片、包裝、容器、製作招牌的訂購單、裝潢費收據、契約書、出貨單、出口報單、廣告、型錄、海報、宣傳單等物品或商業文件，或標示有商標於服務相關的營業文件、營業場所照片等，併同提供服務的收入憑證，如統一發票、收據、估價單等或廣告證明文件。」（原證四）。
（三）原告提出「養生鐵牛明目丸」、「養生鐵牛解毒能膠囊」之包裝盒與藥品照片各乙份（原證五，實物於100年1月提出之補充答辯書中已檢附予被告機關），該商品於包裝盒中央印有「鐵牛明目丸」、「鐵牛解毒能膠囊」之文字，左側上方標示一橢圓型內嵌「奔牛設計圖」，並於圖案下註記「註冊商標」字樣，而「養生」商標即置於「註冊商標」下方，足認○○公司有使用「養生」商標之情事。原處分與訴願決定雖均認為「養生」二字其字義有保養身體之意，係為商品功能、性質的說明性文字或宣傳性文字，相關消費者難將「養生」二字認知其為指示或表彰商品來源之商標。惟查，本件「養生」二字取得商標權係在73年，距今約30年，斯時國人普遍尚無養生之概念與風潮，不若時下到處講究無毒、有機、養生之概念，且被告機關既然於73年准許原告取得商標權，足見「養生」二字在當時係具有商標識別性，雖無可諱言，倘原告於今日申請「養生」之商標註冊，恐因不具商標識別性而無法取得商標權，但無論如何，不能昔是今非，因此被告機關不能一方面核准「養生」商標，一方面卻又認為「養生」因具保養身體之意，係屬宣傳性文字，不能認屬商標之使用，否則人民之信賴利益將置之何地！況且商標法並未規定商標應如何使用才屬商標之使用，更未規定於使用商標時須註記「註冊商標」之文字，而○○公司既於每瓶藥品之外包裝盒均打上「養生」商標，倘不能認此為商標之使用，則試問睿智之主管機關，應如何使用方屬商標之使用？！
（四）依1986年6月13日衛署藥字第597181號函公告之「修訂安定性試驗基準」規定：「中藥製劑之有限期間由廠商負責設定。其有效期間應以儲存試驗為依據予以追加認定」（原證六）。據此，藥品若符合內部安定檢驗合格後，即可設定保存期限，且衛生署得隨時查驗該內部安定檢驗是否合於規定。查○○公司（前身為○○○製藥工業有限公司）生產製造之「養生鐵牛明目丸」（原名福可多杞菊地黃丸）之安定性試驗時間為六年（原證七）；○○公司生產製造之「養生鐵牛解毒能膠囊」（原名養生堂黃連解毒湯）之安定性試驗時間亦為六年（原證八）。依據○○公司標準作業程序9.3規定：「有效期間之推延，除特殊規定外，一般不推延超出5年」（原證九）。因「養生鐵牛明目丸」與「養生鐵牛解毒能膠囊」之安定性試驗時間均為六年，故○○公司關於該二藥品之有效期間編制為5年。
因此原證五之「養生鐵牛明目丸」與「養生鐵牛解毒能膠囊」之保存期限為99年7月5日、99年8月15日，可推知製造日期分別係94年7月6日、94年8月16日。另○○公司除自行販售印有系爭商標之藥品外，尚委託○○事業有限公司（下稱○○公司）販售，茲提出○○公司與○○公司販售印有系爭商標藥品之估價單、貨運收據、統一發票、藥局出具之證明書等證物（原證十），堪認○○公司於99年4月9日申請廢止日前三年確有使用系爭商標之事實。
（五）查○○公司有印製「養生鐵牛明目丸」、「養生鐵牛解毒能膠囊」之廣告單放置於藥局供消費者免費索取（原證十一），依據「養生鐵牛明目丸」之廣告單記載：『「"養生"鐵牛明目丸」中以六味地黃丸加枸杞子、菊花。...「"養生"鐵牛明目丸」為純正漢方，遵循古法炮製的溫和產品...』；「養生鐵牛解毒能膠囊」之廣告單記載：
『「"養生"鐵牛解毒能膠囊」為純正漢方...』。足見，廣告單只要提到「養生」二字時，均會特別標示雙引號，以凸顯將「養生」二字作為商標使用。且說明文字上方，亦標示有斗大字體之「鐵牛明目丸」、「鐵牛解毒能膠囊」，而於「明目」或「能囊」上方即標示黑色粗字體之「養生」二字，並以一撇紅色粗線條凸顯，足以使消費者於接觸該廣告單時，認識「養生」二字為商標使用，而非僅屬於一般廣告標語或僅在標榜具有保健功能之描述用語。
（六）前開原證五之包裝盒係○○公司委託長興美術印刷股份有限公司所印製，有該公司出具之證明書證明於96年6月3日至同年7月31日受○○公司委託印製足稽（原證十二），足見○○公司確有使用系爭商標之事實。
（七）○○公司及○○製藥廠自96年起持續委託 曾文溪 廣播公司進行藥品廣告（原證十三），並向主管機關行政院衛生署申請藥品廣告（原證十四），廣告藥品名稱包含「養生鐵牛解毒能膠囊」（原證十五）。雖契約書於97年到期，但雙方嗣後以口頭達成協議，持續播出。該廣告迄今仍於FM89.9電台播出中，其廣告時段為每週一至六上午六時至八時，足見旺霖公司與養生製藥廠有使用系爭商標之事實
（八）爰聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：本件系爭註冊第00000000號「養生」商標係73年8月1日獲准註冊，指定使用於「中藥」商品，商標權期限經延展後至
103年7月31日，原告於93年7月31日至103年7月31日將系爭商標授權予○○製藥公司使用。惟所稱商標之使用，至少必須符合以下二要件：（1）使用人主觀上必須為行銷目的而使用商標（2）其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標（本局「註冊商標使用之注意事項」2參照），審酌原告所提事證如下：
（一）99年9月20日附件1系爭商標註冊資料(見原處分卷第48頁)、附件2原告被授權人○○製藥公司資料(見原處分卷第49頁)、附件3及8衛生署藥品許可證(見原處分卷第51頁及第63頁)，100年1月3日附件1另案判決(見原處分卷第94頁至第98頁)、附件3藥品查驗登記審查準則(見原處分卷第101頁至第104頁)、附件5「安定性試驗基準」(見原處分卷第107頁)（即100年9月7日附件4）(同原證六)、附件7至9營利事業登記證、經濟部函、○○事業有限公司基本資料及販賣業藥商許可執照(見原處分卷第109頁至第113頁)，100年9月7日附件5○○製藥公司標準作業程序(見原處分卷第273頁至第276頁)(即100年12月29日附件2)(見原處分卷第29
7頁至第298頁)(同原證九)，101年5月16日所附衛生署中醫藥委員會查廠通知，皆非系爭商標使用於「中藥」商品之使用事證。
（二）100年1月3日附件4(見原處分卷第105頁至第106頁)○○製藥公司藥品製造日期及批號表，100年9月7日附件1至3(見原處分卷第195頁至第270頁)○○○製藥工業有限公司安定性試驗記錄表(同原證七及八)、○○製藥公司批次製造記錄目錄、生產命令兼領料憑證、製造管制標準書、(半)成品檢驗報告表、檢查記錄表、成品檢驗計算表、包裝指示兼領料憑單等資料，及100年12月29日附件1(見原處分卷第294頁至第296頁)○○製藥公司安定性試驗記錄表，或可認定○○製藥公司所生產製造批號：F0000000、F00000000之「"養生"鐵牛解毒能膠囊」、「"養生"鐵牛明目丸」，商品，係94年8月16日及同年7月6日所製造且有進行後續品質控管，惟上開資料，皆屬○○製藥公司(民國89年更名前稱○○○製藥工業有限公司)製造商品及控管品質之文件，非屬將商標用於商品或其包裝容器，或將商標用於與商品有關之商業文書或廣告之行為，消費者無從由上開文件認知「養生」為商品之商標，亦無法作為系爭商標有使用之具體事證。
（三）99年9月20日附件4、5(見原處分卷第52頁至第55頁)、附件9、10(同原證五)(同原證十一)(見原處分卷第64頁至第67頁)之「養生鐵牛解毒能膠囊」、「養生鐵牛明目丸」廣告宣傳單片、說明卡、包裝盒實物及照片，10
0年1月3日附件2(見原處分卷第99頁至第100頁)商品實物及照片、附件6長興美術印刷股份有限公司證明書(見原處分卷第108頁)(同原證十二)綜合觀之，縱認長興美術印刷股份有限公司96年6月至97年7月間有為○○製藥公司印製品商品包裝盒、說明卡，然以廣告宣傳單無從觀出何時印製，而說明卡、包裝盒正面，係將「鐵牛解毒能」、「鐵牛明目丸」以最大字體直書置於說明卡、包裝盒正面中間，復於該等文字左側上方清楚標示「牛奔跑設計圖」並附註「註冊商標」提醒文字，予相關消費者之印象，該被強調之「牛奔跑設計圖」始為辨識商品來源出處之商標，至於該圖下方較遠處標示橫書「養生」2字，該「養生」文字字義有保養身體之意，依其排列方式、位置、字體大小迥異於「鐵牛解毒能」、「鐵牛明目丸」觀之，消費者難將2者連貫唱呼，再以包裝盒上方，其「鐵牛」、「解毒能」或「鐵牛」、「明目丸」係以上下併列方式排列置於扇形框線中，上方復標以「牛奔跑設計圖」及附註「註冊商標」提醒文字，是予相關消費者之觀感，會將「牛奔跑設計圖」與「鐵牛」文字相結合，作為指示商品來源之識別標誌，而難將較小字體之「養生」2字作為指示商品來源之識別標誌，因「養生」係一直以來國人重視之生活、保養議題，且其在包裝盒上之位置、字體大小、顏色皆不顯著，復與該包裝盒正面、背面較小中文「滿面春風，紅潤好膚質自然光彩不上妝」、「眼清目明一目十行，精神百倍」等相呼應，致其予消費者之印象僅係在標榜說明該商品具有保養身體、眼睛等功能之描述用語，客觀上尚不足以使相關消費者認識「養生」2字亦為指示商品來源之識別標識，自無法證明系爭商標於申請廢止日前三年內有使用於所指定「中藥」商品之事實。
（四）99年9月20日附件6(見原處分卷第56頁至第59頁)，100年1月3日附件12(見原處分卷第121頁至第164頁)(同原證十)之估價單、開立予○○事業有限公司之發票、中連貨運貨物收據、各配合藥局負責人證明書及○○事業有限公司開立之發票等，其發票僅96年9月17日及8月27日、7月31日3紙(99年9月20日附件6)(見原處分卷第56頁至第59頁)在系爭商標申請廢止日前3年內，其品名欄雖有「養生鐵牛解毒能膠囊」、「養生鐵牛明目丸」，然該等商品究其使用商標之情形如何，仍應斟酌實際使用所標示者證據資料判斷之，經斟酌上開包裝盒方式、及發票品名欄另項商品如「鐵牛養肺散」、「鐵牛安鼻通丸」、「鐵牛現通丸」，則發票上所列「養生」，具有商品性質、功能說明之作用，縱原告所稱商品係以寄賣方式行銷屬實，且有開立估價單，由於客觀上相關消費者及業者不會將該「養生」2字作為識別商品來源出處之商標，亦難由上開事證認定系爭商標已有合法使用之事實。
（五）99年9月20日附件7(見原處分卷第60頁至第62頁)，100年1月3日附件10、11(見原處分卷第114頁至第120頁)衛生署函、藥品廣告申請核定表、曾文溪廣播公司廣告委播書(同原證十三、十四、十五)，雖可觀出○○製藥公司於96年12月至97年11月間，向曾文溪廣播公司購買廣告行銷，其電台廣告稿中亦有「...強烈推薦介紹"養生"鐵牛解毒能膠囊...」等文字，惟查，上開文件為廣告內容之文字檔，如前述說明，「養生」有保養身體之意，廣播人員進行上開廣告播送時，客觀上予消費者之認知，應為具養生效果之「鐵牛」解毒能膠囊，或「鐵牛」明目丸，以「養生」二字口語唸誦，予消費者之印象明顯係指該商品具有保養身體之功效，為商品功能之說明，無法使消費者認識其為表彰商品之標識，復參照前述商品包裝盒上實際標示之情形，尚難據上開廣告內容文件認定有作為商標使用之情事。
（六）綜上，於上開事證相互勾稽下，雖可認○○製藥公司94年間有製造中藥商品，惟所使用「養生」2字之方式，整體予人印象為與商品有關之文字，而不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自無法認為已合法使用該商標，是以本件系爭商標應有商標法第63條第1項第2款規定之適用。是本局原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
（七）爰聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、參加人抗辯：原告提出之宣傳單並無印製日期，雖然印刷公司有出示證明書，但那是屬於私文書，並不能證明有行銷之行為。爰聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、本件之爭點：系爭商標註冊後，是否有商標法第63條第1項第2款（即修正前商標法第57條第1項第2款）規定「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年」之廢止註冊事由？
六、本院得心證之理由：
（一）系爭註冊第251089號「養生」商標圖樣是由一單純宋體字中文「養生」所構成，並指定使用於「中藥」商品。參加人係主張系爭商標有「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年」之情事，於99年4月9日向被告申請廢止其註冊，原告則提出證據主張最近三年內有依法使用系爭商標於之事實。經被告審查原告所提出之證據資料，認為：1.系爭商標註冊資料、原告之被授權人○○公司資料、衛生署藥品許可證，智慧財產法院行政判決、藥品查驗登記審查準則、安定性試驗基準、營利事業登記證、經濟部函、○○事業有限公司(下稱○○公司)基本資料及販賣業藥商許可執照、○○公司標準作業程序及衛生署中醫藥委員會查廠通知等文件資料，皆非系爭商標使用於「中藥」商品之使用事證。2.○○公司藥品製造日期及批號表、批次製造記錄目錄、生產命令兼領料憑證、製造管制標準書、
(半)成品檢驗報告表、檢查記錄表、成品檢驗計算表、包裝指示兼領料憑單及安定性試驗記錄表；及○○○製藥工業有限公司之安定性試驗記錄表等文件資料，或可認定○○公司所生產製造批號：F0000000、F00000000之「"養生"鐵牛解毒能膠囊」、「"養生"鐵牛明目丸」商品，係94年8月16日及同年7月6日所製造者，且有進行後續品質控管，惟上開資料皆屬○○公司製造商品及控管品質之內部文件資料，相關消費者無從認知「養生」2字作為指定中藥商品之商標，自無法作為系爭商標有使用之具體事證。3.原告所檢送標示有「養生鐵牛解毒能膠囊」、「養生鐵牛明目丸」之廣告宣傳單片、說明卡、包裝盒實物、照片；及長興美術印刷股份有限公司(以下簡稱長興公司)證明書等文件資料中，縱認長興公司自96年6月至
97年7月間有為○○公司印製上開商品包裝盒、說明卡之事實，然該廣告宣傳單並無從看出係於何時印製，而商品說明卡、包裝盒正面及上面係明顯標示「鐵牛解毒能」、「鐵牛明目丸」及「牛奔跑設計圖」(圖案下方註記「註冊商標」字樣)，客觀上予相關消費者之觀感，會將「牛奔跑設計圖」與「鐵牛」文字相結合，作為指示商品來源之識別標誌。至於該商品包裝盒、說明卡上另標示較小字體之橫書「養生」2字，其字義即有保養身體之意，係為商品功能、性質的說明性文字或宣傳性文字，相關消費者難將「養生」2字亦認知其為指示或表彰商品來源之商標，是依上開資料亦難證明系爭商標有合法使用之事實。4.由估價單、統一發票、各藥局負責人證明書等文書資料以觀，其中，僅3紙統一發票之開立日期(分別為96年9月17日、8月27日及7月31日)於系爭商標申請廢止日(99年4月9日)前3年內，該發票品名欄雖有「養生鐵牛解毒能膠囊」、「養生鐵牛明目丸」，惟斟酌上開包裝盒上商標實際之使用方式及該品名欄另項商品如「鐵牛養肺散」、「鐵牛安鼻通丸」、「鐵牛現通丸」等內容，可知該發票上所列「養生」僅具有商品性質、功能說明之作用，客觀上相關消費者並不會將該「養生」2字作為識別商品來源出處之商標，僅依上開文件資料亦難認定系爭商標已有合法使用之事實。5.再經檢視行政院衛生署函、藥品廣告申請核定表、曾文溪廣播公司廣告委播書等文件資料，雖可知○○公司於96年12月至97年11月間曾向曾文溪廣播公司購買廣告行銷商品，且該廣播電臺廣告稿內容中亦有述及「‧‧‧強烈推薦介紹"養生"鐵牛解毒能膠囊‧‧‧」等文字，惟查，上開廣告稿文件所標示之「養生」2字，有保養身體之意，於電臺廣播人員進行播送上開廣告內容時，客觀上予消費者之認知，應為具養生效果之「鐵牛」解毒能膠囊，或「鐵牛」明目丸之中藥品，復佐參以上開商品包裝盒、說明卡上實際使用商標標示態樣之情形，尚難認上開廣告內容文件有作為商標使用之情事。綜上，本件依現有資料判斷，尚難認原告或其授權人○○公司於本件申請廢止日前3年內有合法使用系爭商標於中藥商品之事實，乃依商標法第63條第1項第2款規定，為系爭商標之註冊應予廢止之處分。參加人不服提起訴願，訴願決定亦持相近之理由，為訴願駁回之決定，固非無見。
（二）惟查：⑴按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一
，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」、「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」為商標法第5條第1項、第2項所明定。可知認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；②需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其為商標。
又使用商標之證據，除補強證據外，應個別觀察其是否符合前述認定商標使用之三要件，而非以商標人提出之全部證據綜合觀察；故商標權人提出之使用證據中，只要其中有一證據符合前述三要件，即應認定商標權人有為商標使用。
⑵查系爭註冊第251089號「養生」商標圖樣係由一單純宋體字中文「養生」所構成，指定使用於「中藥」商品。
「養生」二字既經核准註冊為商標，除非其實際使用時，僅為商品之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明，而無法使相關消費者認識其為指示商品來源並得與他人之商品相區別，否則即應認定其有識別性。
⑶本件商標廢止註冊案，商標權人即原告所提出使用系爭
商標之證據資料，其中標示有「養生鐵牛解毒能膠囊」、「養生鐵牛明目丸」之廣告宣傳單、說明卡、包裝盒實物、照片等，明顯標示「鐵牛解毒能」、「鐵牛明目丸」及「牛奔跑設計圖」(圖案下方註記「註冊商標」字樣)，客觀上予相關消費者之觀感，會將「牛奔跑設計圖」之商標與「鐵牛」文字相結合，作為指示商品來源之識別標誌。至於其上另標示較小字體之橫書「養生」2字，並不顯著，復與其它較小中文「滿面春風，紅潤好膚質，自然光彩不上妝」、「眼清目明，一目十行，精神百倍」等相呼應，確實會給消費者印象僅係在標榜說明該商品具有保養身體、眼睛等功能之描述用語，客觀上尚不足以使相關消費者認識「養生」2字亦為指示商品來源之識別標識，難認係作為商標使用。
⑷惟原告另提出之估價單（見原處分卷第123頁、127頁
、131頁、135頁、139頁、143頁、145頁、149頁、153頁、157頁、161頁），其上僅記載品名「養生解毒能膠囊」、「養生鐵牛明目丸」及數量、單價、金額等字樣，並未有前述之「牛奔跑設計圖」及「註冊商標」字樣，也無保養身體、眼睛等類之文字，依前揭「商標使用證據個別認定」之說明，即無斟酌前述包裝盒上商標實際使用方式之餘地。況查，上開估價單記載之品名有「養生」二字者，皆已加註「""」記號，以明顯方式呈現，且與其商品名稱「解毒能膠囊」、「鐵牛明目丸」連接使用，依一般交易習慣，相關消費者應能認識「養生」為商標。再參以上開估價單另記載有「鐵牛六味地黃丸」、「鐵牛安鼻通丸」、「鐵牛顧腦丸」、「鐵牛現通丸」「鐵牛養肺寶散」，其上之「鐵牛」二字，亦皆加註「""」記號；按「鐵牛」為另一商標之名稱，其呈現方式與「養生」相同，更足證明估價單上之「養生」係作商標使用無疑。
⑸再查，原告所提出之估價單，係其被授權人○○公司或
次被授權人○○公司所開立，其後均附有貨運行送貨由客戶簽收之貨物收據、統一發票及客戶所立證明書等在卷可資相互勾稽，應堪信為真實。上開估價單之傳票日期及送貨日期均在系爭商標申請廢止日（99年4月9日）前三年內。本件原告或其被授權人將系爭商標用於與指定商品有關之估價單上，可以傳遞已行銷於市場的商品等訊息，達到商標指示商品來源的功能，使消費者透過該估價單得以認識系爭商標，應已符合商標法第5條所稱之「商標使用」。
（三）綜上所述，本件由原告所提出現有之證據資料，其中之估價單及補強證據送貨收據、統一發票、證明書等，已足證明系爭商標於參加人申請廢止日前三年內有使用於所指定之「中藥」商品之事實，自無違商標法第63條第1項第2款之規定。被告不察，徒以原告所提出之其他證據資料無法證明系爭商標已有合法使用之事實，遽認系爭商標有商標法第65條第1項第2款規定之適用，而為系爭商標之註冊應予廢止之處分，不無違誤，訴願決定未加糾正而予維持，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國103年2月27日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官歐陽漢菁法官林靜雯以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年3月4日
書記官周小玲