裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第246號民事裁定
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定99年度抗字第246號抗告人甲○○代理人 謝昆峰 律師上列抗告人因與相對人宏普建設股份有限公司間假處分事件，對於中華民國99年1月26日臺灣士林地方法院99年度裁全字第12號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於駁回抗告人後開第二項聲請部分及聲請費用之裁定均廢棄。
准抗告人以新台幣壹仟伍佰元或同面額之上海商業儲蓄銀行可轉讓定期存單為相對人供擔保後，禁止相對人就坐落台北市○○區○○段五四之十一、五四之二二地號土地所有權應有部分各十萬分之一為讓與、設定抵押、出租或其他一切處分行為。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。
理由
一、抗告人在原法院聲請及抗告意旨略以：抗告人係坐落台北市○○區○○段54-11、54-22地號土地（以下合稱系爭土地）之共有人，依據土地法第34條之1規定，於系爭土地其他共有人出售應有部分時，應先通知抗告人行使優先承購權。詎相對人為規避上開規定，竟與系爭土地共有人之一 吳岳霖 基於通謀虛偽意思表示，由吳岳霖將其就系爭土地應有部分1/100000以贈與為原因移轉登記予相對人，使相對人取得系爭土地共有人身分，俾相對人日後購買系爭土地應有部分時，無庸再通知其他共有人行使優先承購權。相對人與吳岳霖所為上開贈與行為，應屬無效，然抗告人縱儘速提起確認贈與無效與塗銷所有權移轉登記等訴訟，因訴訟程序曠日費時，非短期間所能確定，如相對人繼續以共有人身分取得系爭土地應有部分，抗告人之權利將因此受侵害，而遭受重大損失，且為避免相對人將所取得系爭土地應有部分再移轉予第三人，致抗告人將來本案訴訟獲勝訴判決確定後仍無從予以塗銷，實有暫時禁止相對人處分其所取得系爭土地應有部分1/100000及禁止相對人取得系爭土地應有部分之必要，爰依民事訴訟法第532條及第538條規定，聲請為假處分或定暫時狀態處分等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。又依同法第526條第1項、第2項規定，請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，此規定依同法第533條規定，於假處分準用之。又於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項亦定有明文。經查：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效；但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。查抗告人主張相對人與系爭土地共有人之一吳岳霖基於通謀虛偽意思，由吳岳霖於民國（下同）98年12月29日將其所有系爭土地應有部分1/100000以贈與為原因移轉登記予相對人，再由相對人以系爭土地共有人身分，向其他共有人購買系爭土地應有部分，以規避土地法第34條之1規定，致侵害抗告人之優先承買權，抗告人自得對相對人提起確認贈與無效與塗銷上開所有權移轉登記等訴訟，而為保全將來之強制執行，因而有暫時禁止相對人處分其所取得系爭土地應有部分1/100000之必要等情，業據抗告人提出土地所有權狀、土地異動索引、土地登記謄本及台北市中山地政事務所99年1月14日北市中地一字第09930080400號函以為釋明，堪認抗告人就此部分之請求已為相當之釋明，至其假處分原因之釋明雖有不足，惟抗告人既經釋明並陳明願供擔保，以補釋明之不足，揆諸前開規定，自應准許抗告人供擔保後為假處分。爰審酌系爭土地面積合計為1,724.62平方公尺，99年1月之公告現值為每平方公尺新台幣（下同）81,600元，此有系爭土地登記謄本為憑，則按相對人所取得系爭土地應有部分1/100000計算，其土地價值為1,407元（81,600×1,724.62×1/100000＝1,407，小數點以下四捨五入），本院認抗告人以1,500元為相對人供擔保，應屬相當。
㈡按共有人出賣其共有土地或建築改良物應有部分時，他共有
人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項固定有明文。惟此項規定並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先承買人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之規定。故該條項之優先承購權係指他共有人於共有人出賣其應有部分時，對於該出賣應有部分之共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，此項優先購買權係屬債權性質，而出賣應有部分之共有人對他共有人所負通知義務，純屬共有人間之內部關係，是共有人倘違反上開規定，未踐行此項通知義務，而將其應有部分出賣與他人，並已為所有權移轉登記時，僅生出賣應有部分之共有人應否負損害賠償責任問題，對於其所為出賣處分共有物應有部分之效力，尚無影響，他共有人並不得主張該買賣為無效，而請求買受該應有部分之第三人塗銷其依法所為之登記。查抗告人主張相對人與吳岳霖所為上開贈與行為係基於通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，相對人不能因此取得系爭土地共有人身分等情，縱屬實在，亦僅係於相對人日後向系爭土地其他共有人購買系爭土地應有部分時，抗告人得依前揭規定行使優先承購權，並據以請求出賣應有部分之共有人為所有權移轉登記，然抗告人尚不能執此阻止相對人取得系爭土地應有部分。是抗告人聲請以假處分或定暫時狀態處分，禁止相對人取得系爭土地應有部分，於法尚有不合，不應准許。
三、綜上所述，抗告人聲請供擔保准為禁止相對人處分系爭土地應有部分1/100000部分，為有理由，應予准許；至其聲請禁止相對人取得系爭土地持分部分，為無理由，不應准許。從而，原裁定就上開應予准許部分駁回抗告人之聲請，自有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分為不當，聲明廢棄，為有理由；至上開不應准許部分，原裁定駁回抗告人此部分之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定此部分為不當，併聲明廢棄，為無理由。爰裁定如主文。
中華民國99年2月25日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官陳靜芬法官彭昭芬正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國99年2月26日
書記官丁華平