裁判字號：臺灣新竹地方法院107年建字第24號民事判決
裁判日期：民國108年07月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決107年度建字第24號原告新竹縣關西鎮公所法定代理人 劉德樑 訴訟代理人 陳學璡
曾信瑋 彭成青 律師被告 穀山 技術顧問有限公司法定代理人 陽宗甫 訴訟代理人 陳俊 亦被告 張方屏 即廣星土木包工業訴訟代理人 張永土 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國108年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告穀山技術顧問有限公司應給付原告新臺幣伍拾貳萬伍仟元，及自民國一０七年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告張方屏即廣星土木包工業應給付原告新臺幣參拾柒萬捌仟壹佰壹拾捌元，及自民國一０七年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告穀山技術顧問有限公司負擔百分之四十，被告張方屏即廣星土木包工業負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾柒萬伍仟元為被告穀山技術顧問有限公司供擔保後，得假執行。但被告穀山技術顧問有限公司如以新臺幣伍拾貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣壹拾貳萬陸仟元為被告張方屏即廣星土木包工業供擔保後，得假執行。但被告張方屏即廣星土木包工業如以新臺幣參拾柒萬捌仟壹佰壹拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條、第176條分別定有明文。原告之法定代理人原為 吳發仁 ，嗣於訴訟程序進行中因選舉變更為劉德樑，經原告聲明承受訴訟（本院卷二第122-124頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項定有明文。原告起訴時原聲明：⑴被告穀山技術顧問有限公司（下稱被告穀山公司）、被告張方屏即廣星土木包工業（獨資，下稱被告廣星包工業）應連帶給付原告新臺幣（下同）1,358,794元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵前項聲明，如任一被告已履行給付，其他被告於該被告履行金額範圍內免給付義務。⑶願供擔保，請准宣告假執行。然本件損害賠償事件之損害原因事實雖相同，但原告據以請求賠償之契約相異，且非連帶債務，故原告變更聲明如下，且被告均未異議：⑴被告穀山公司應給付原告1,260,394元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即107年5月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告廣星包工業應給付原告1,260,394元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即107年5月1日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前二項聲明，如任一被告已履行給付，其餘被告就已履行給付之範圍內，免給付義務。⑷被告穀山公司、被告廣星包工業應各給付原告32,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑸願供擔保，請宣告假執行。核原告所為變更，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、原告於民國103年2月7日與被告穀山公司簽訂「關西鎮103年度公共工程（開口合約）委託設計監造契約書」（下稱系爭設計契約），委由被告穀山公司辦理關西鎮「南山大橋橋墩基礎改善工程」（平面圖及施工圖見本院卷一第102-103頁，下稱系爭 護坦 工）之規劃、設計及監造；嗣原告於103年6月16日（起訴書誤載為103年5月27日）與被告廣星包工業簽訂「南山大橋橋墩基礎改善工程合約」（下稱系爭包工契約），委由被告廣星包工業辦理橋墩基礎改善工程即系爭護坦工之施作。系爭護坦工業於104年1月23日竣工、於104年2月24日驗收，結算金額總計1,260,394元。詎料系爭護坦工完工後不到4個月期間，尚在保固期間內，旋於104年5月12日在大雨過後發生全部毀損之情事。
㈡、為釐清責任歸屬，兩造三方於104年7月24日簽立切結書（本院卷一第84頁），均同意由第三公證方土木技師公會協助鑑定原因，並服從鑑定之結果做為責任賠償之依據。經台灣省土木技師公會鑑定後，提出損壞原因與責任歸屬之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），鑑定結論「設計單位（即被告穀山公司）未就鑑定標的物工址河道特性與周邊環境及基礎材料特性詳予調查而採予設計適當工法，此為造成鑑定標的物毀損之主因。」「專業廠商（即被告廣星包工業）應熟悉於軟弱材料上覆蓋重物（護坦）而未將其基礎材料穩固後可能引起不均勻沉陷而損壞，卻逕依設計圖01／04一、說明4.對河床掏空部分以現採土石回填後整平壓實，並未符合工程實務上所應具備之注意義務，從而使定作人能提早防範，此為造成鑑定標的物毀損之次因。」（本院卷一第93頁）。系爭鑑定報告同時指出：新設護坦與攔砂壩趾部於設計圖上未見有連接處理，河水順攔砂壩坡面流下至新設護坦底部回填區，以及由側鄰既有護坦與攔砂壩未接合處順流下至新設護坦底部回填區，致回填區材料軟化是促進回填材料分離因素之一；「整平壓實」為道路與土木工程施作時為使新舊設施能上下銜接之施工方式，一般多用於無水的環境，同時已確定舊設施底部材料承載力無慮時使用（如道路工程），倘新設之上部結構需承受外部荷重，與其下部可能有地下水滲入時，尚應對下部基礎加固使其組構緻密，提高基礎承載力與抗入滲能力（本院卷一第92頁），因此得出鑑定結論：「鑑定標的物毀損主要係因其底部回填物未固結，與可能回填物下部與河床間有淤泥等軟弱材料存在」，可見系爭護坦工之毀損，確實係因底部回填物只有以砂石回填整平卻未固結所致之結果。
㈢、被告穀山公司身為專業之技術顧問公司，對於工程之規畫、設計，應符合法令及安全適用，系爭護坦工位於水流持續沖刷之鳳山溪河床上，依被告穀山公司所陳，依設計規範最少須50公分至1公尺之厚度，且系爭護坦工之側鄰也有完整之既有護坦可供參考，惟被告穀山公司最先設計之厚度僅有30公分、之後再改為25公分，不論30公分或25公分，此一厚度已不符合設計規範之要求在先，再檢視所設計之施工方式，係「現採河床砂石回填，需整平壓實後方可澆置混凝土」（本院卷一第103頁），可見被告穀山公司所為設計，完全沒有做基礎工程，只是將混凝土直接澆置在河床上，該河床又僅以砂石回填，雖回填後有整平壓實，但該河床仍屬充滿縫隙與鬆動砂石之結構，則遍布縫隙、鬆動之砂石河床，根本不可能抵擋水流之滲透沖刷，河床既遭水流滲透沖刷掏空，覆蓋其上厚度不足之系爭護坦工因此毀損，亦屬必然，被告穀山公司所為設計，確實存在嚴重缺失。
㈣、被告穀山公司雖對系爭鑑定報告提及之「軟弱淤泥層」是否存在有所爭執，並提出私下委請台灣省土木技師公會 蔡榮華 土木技師製作之「南山大橋上游攔砂壩下之深潭區河床是否為軟弱淤泥層鑑定報告書」否定之，然系爭護坦工之底部河床遭河水沖刷掏空成一深潭，卻是實際發生之結果事實，可見此一掏空結果完全不因河床上存否軟弱淤泥層或為其他材質而有所不同，歸結還是肇因於被告穀山公司設計「現採河床砂石回填，整平壓實後澆置混凝土」造成之結果，故不論系爭護坦工之河床上有無淤泥等軟弱材料，皆無法改變被告穀山公司設計缺失之事實。
㈤、就被告廣星包工業部分，依營造業法第36條規定「土木包工業負責人，應負責第32條所定工地主任及前條所定專任工程人員應負責辦理之工作。」同法第37條第1項規定「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」故被告廣星包工業不得以土木包工業無需設置專任工程人員為由卸責。被告廣星包工業身為專業具經驗之廠商，既知被告穀山公司設計以「現採河床砂石回填，需整平壓實後方可澆置混凝土」之施工方式，護坦厚度又僅25公分，卻對於未將系爭護坦工河床下之基礎材料穩固即直接澆置混凝土於河床上，如此不符工程實務，且易造成護坦工毀損產生公共危險之設計，未提出任何之質疑或說明，顯然被告廣星包工業亦違反其注意義務。
㈥、請求權依據：⒈對被告穀山公司請求賠償1,260,394元部分（訴之聲明第一項）：
⑴系爭設計契約第14條第8項約定「委託規劃、設計、監造或
管理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任。…」⑵民法第544條規定「受任人因處理委任事務有過失，或因逾
越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」⑶民法第227條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全
給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」⒉對被告廣星土木包工業請求賠償1,260,394元部分（訴之聲明第二項）：
⑴系爭包工契約第18條第8項約定「因可歸責於廠商之事由，
致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」⑵民法第492條規定「承攬人完成工作，應使其具備約定之品
質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」⑶民法第227條規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全
給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」⒊對被告2人各請求台灣省土木技師公會鑑定費98,400元之1/3
即32,800元部分（訴之聲明第三項）：依兩造三方於104年
7月24日簽立之切結書約定。
㈦、並聲明：如壹、程序事項二所示變更後之聲明。
二、被告穀山公司則以：
㈠、系爭鑑定報告鑑定不實：⒈第十點損壞原因評析（四）所載「回填區下部與河床間處常
存有淤泥等軟弱物」；第十一點結論與建議（三）3.「依專業廠商自應熟悉於軟弱材料覆蓋重物（護坦）而未將基礎材料穩固後可能引起不均勻沉陷而損壞」；附件三「鑑定標的物損壞區河道硬質物距水面高度圖」下圖（剖面圖）標示溪床底部為軟弱淤泥層，以上均屬鑑定人臆測工址河床為軟弱材料所覆蓋，致可能引起不均勻沉陷，為系爭護坦工毀損之主因。然自系爭鑑定報告所附現況照片（a至l）說明欄均為「河道硬質物」，可見工址河床實為「硬質物」，而非軟弱材料。
⒉被告穀山公司於108年1月4日自行委託台灣省土木技師公
會鑑定「南山大橋上游攔砂壩下之深潭區河床是否為軟弱淤泥層」，鑑定結果南山大橋上游攔砂壩下之深潭區河床並非軟弱淤泥層，亦證。
⒊原告並無編列地質鑽探及土壤試驗等工程相關經費，且無提
供任何工址地質鑽探資料供設計參酌，故被告穀山公司就工址現況及河床質調查，河床質主要為卵礫石及砂質土壤所組成，此觀施工階段在河床整平壓實後，大卡車及重機械挖土機等行走於河床上均無明顯沉陷情形之施工照片即明（本院卷二第186-187頁）。
⒋基上，系爭鑑定報告臆測工址河床為軟弱材料，進而認定系爭護坦工毀損之主因應歸責於被告穀山公司，實屬謬誤。
㈡、系爭鑑定報告雨量資料引用錯誤：⒈本案工址位於關西鎮，系爭鑑定報告附件三「雨量紀錄」採
用新竹氣象站資料，雨量偏小（雨量為56.5mm），而當日關西氣象站雨量紀錄為大雨等級（雨量為83mm），系爭鑑定報告採用較小雨量資料（新竹氣象站）刻意誤導系爭護坦工損壞與降雨量無關。
⒉系爭護坦工自104年2月24日完工驗收後至104年5月12日大雨
毀損前，亦逢將近30場降雨，均無損壞情形，直至104年5月12日於短短7小時內降下83mm大雨後方發生毀損，顯見系爭護坦工毀損與降雨量息息相關，絕非系爭鑑定報告第十一點結論與建議（二）所謂「其側鄰及下游橋墩間之原有護坦並未損壞，鑑定標的物之損毀非可歸責於降雨量。」亦不能只因側鄰護坦工未損壞，即謂被告穀山公司未考量兩護坦工厚度及水流與河道環境差異造成沖刷侵蝕力道不同，逕歸責於設計錯誤所致。
㈢、原告提列工程預算不足：原告提列預算120萬元原已不足，設計之初，經現場勘察後，護坦工面積需1,013平方公尺，扣除間接費用，可用於主體工程（護坦工）之直接工程費僅餘977,414元，在預算有限下，依原告使用需求及設計目標，被告穀山公司已優先考量將所有預算經費均用於設計護坦工，亦僅能設計厚度30公分。 嗣復 因原告於103年12月8日以關鎮建字第1030014073號函表示因里長及里民陳情，要求擴大護坦工面積但不增加經費，經擴大面積為1,262平方公尺（增加249平方公尺），致變更設計為厚度25公分，以滿足原告及地方需求，上開變更結果係經原告審查全部工程設計圖及預算書核定後始復工。在預算不足下，被告穀山公司實無法設計出與側鄰護坦工相同（經三次補強後厚度達110公分），致系爭護坦工抵抗滲流力及浮力之強度較側鄰之護坦工為低。
㈣、被告穀山公司所為設計均依相關規範辦理且經過審查通過：⒈經原告指示辦理系爭護坦工設計時，設計前有派員會同原告
人員或里長進行工地現勘，之後設計工程師再進行工址現況調查，在了解工址地形、河道流況、既有構造物現況（橋墩基礎、上游壩體）、既有構造物相對位置、水力坡降及河床質後，並進行工址現況地形測量，作為設計參考依據。
⒉系爭護坦工開工需向經濟部水利署第二河川局辦理河川公地
申請，申請書件內容需包括申請書、切結書、承諾書及事業計畫書、施工位置圖及現況調查相片、施工計畫書、設計圖說、申請位置河川地籍圖、地形實測透明圖、事業計劃書及設計圖表、水理分析報告（需要時檢附），可見若被告穀山公司未對工址環境特性、施工動線進行調查及採用適當設計工法，將無法通過經濟部水利署第二河川局之審查，本案設計既經審核通過，得以反證符合相關規範。
⒊被告穀山公司設計主要參酌交通部頒布之「橋基保護工設計
規範」（100年12月）第五章橋基保護工法。關於橋基保護工之選擇，C5.3記載：一般常見之沖刷防護工舉例如下：…
5.混凝土護坦工法「混凝土護坦工法於橋基周邊河床上鋪設鋼筋混凝土版或排置混凝土塊，具有保護下方河床質免受水流沖刷而流失之構造稱為混凝土護坦工，係以穩固河床，保護橋基安全為目的。」本件設計即採混凝土護坦工法。另橋基保護工設計規範表C5.3.1常用橋基保護工之防護功能和適用河川特性列表，其中混凝土護坦工之防護功能項目及適用河川特性，均與本件工址特性相符（適用地形為丘陵區和平原、流速慢、河床質為砂質），因此被告穀山公司之設計已採用交通部頒布橋基保護工設計規範之適當工法，絕無設計不當。
㈤、本件工程預算不足，且原告未尋其他預算進行補強：⒈依前述設計規範第五章橋基保護工法C5.2保護工法分類「此
類設施為橋基保護之副體結構，當使用一段時間後發生損壞時，需視損壞情況辦理改善，避免擴及主體結構。」及C5.4橋基保護工維護管理「從事本項工作者均係依據河川當時之情況辦理維護及補強工作，以確保其功能均能符合使用當時之情況，若發現橋基保護工因環境的改變而降低原設計時之保護功能時，應參照本規範說明進行相關評估並視需要進行補強。」可知護坦工使用一段時間後可能發生損壞，若發現橋基保護工因環境的改變而降低原設計時之保護功能時，應參照本規範說明進行相關評估並視需要進行補強。
⒉被告穀山公司在原告經費不足下，除依原告指示外，另依當
時環境考量（如工址地形、地勢、沖刷情形、河床質、南山大橋橋墩基礎現況、水深、橋樑及護岸結構與壩體穩定情形）綜合研判後加以設計，受限於工程預算僅能設計25公分厚之混凝土護坦工，惟原告未於汛期（每年5月至11月底）來臨前覓妥工程預算進行系爭護坦工之厚度補強，時至104年5月進入汛期，104年5月12日於7小時內降下83mm大雨，導致系爭護坦工損毀，實非可歸責於被告穀山公司之設計責任。
㈥、依系爭設計契約第14條第8項約定「委託規劃、設計、監造或管理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任。賠償責任之認定，有爭議者，依照爭議處理條款辦理。『賠償金額以契約價金總額為上限』。」而系爭設計契約之總工程經費約1,500萬元，被告穀山公司服務費用為建造費用之3.5%，第2條第2項、第3條第2項第1款約定甚明，故苟若被告穀山公司應負賠償責任，則賠償金額應以契約價金總額即525,000元為上限。
㈦、答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告廣星包工業則以：
㈠、其為土木包工業，依營造業法規定毋庸設置專任工程人員，故營造業法第37條專任工程人員之注意義務不能適用於被告廣星包工業，故原告欠缺請求權基礎，系爭鑑定報告認其應依營造業法第37條規定負系爭護坦工毀損次因之責任，嚴重違誤。
㈡、其施工皆依原告委託設計監造之被告穀山公司製作之工程圖樣及施工說明書，竣工後亦經原告依程序驗收，並無任何瑕疵，既經驗收合格付訖工程款，自無責任可言。
㈢、本案起訴前，在系爭鑑定報告完成後，原告曾於106年6月9日發函予被告2人，依毀損主因者負70%、毀損次因者負30%責任之比例，向被告穀山公司求償951,156元、向被告廣星包工業求償407,638元（本院卷二第68-70頁），然原告提起本件訴訟卻請求被告2人均應給付1,260,394元，顯然有誤。
㈣、答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（本院卷二第63-67頁）。
四、本院之判斷
㈠、原告前開主張：其於103年2月7日與被告穀山公司簽訂系爭設計契約，委由被告穀山公司辦理系爭護坦工之規劃、設計及監造；於103年6月16日與被告廣星包工業簽訂系爭包工契約，委由被告廣星包工業辦理系爭護坦工之施作；系爭護坦工原設計厚度為30公分、嗣變更設計為25公分；被告穀山公司設計之施工方式，係「現採河床砂石回填，需整平壓實後方可澆置混凝土」；系爭護坦工業於104年1月23日竣工、同年2月24日驗收，結算金額總計1,260,394元；嗣系爭護坦工於104年5月12日在大雨過後完全毀損；為釐清責任歸屬，兩造三方於104年7月24日簽立切結書，均同意由第三公證方土木技師公會協助鑑定原因；原告於起訴前已給付台灣省土木技師公會鑑定費98,400元等情，為兩造所不爭執，復有系爭設計契約書、系爭包工契約書、變更前後之設計圖說、結算驗收證明書及結算明細表、會勘照片、切結書、系爭鑑定報告書、鑑定費收據等在卷可稽（本院卷一第8-
125頁、卷二第55頁），自堪信為真實。
㈡、原告主張被告穀山公司就系爭護坦工之設計有錯誤，則為被告穀山公司所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈被告穀山公司設計系爭護坦工之厚度不足，設計有瑕疵。
⑴依被告穀山公司自述：護坦工功能為抗沖刷，並非主體結構
，依水土保持技術規範，厚度至少要50公分至1公尺，原先設計30公分，後來原告希望範圍做大一點，在經費不變下，只能變薄，降為25公分，依照片所示，水流明顯朝向系爭護坦工該側，在經費不足、厚度25公分情形下，當然會壞掉等語（本院卷二第47頁）。及自述：依系爭鑑定報告，平常鳳山溪水深27公分至30公分，系爭護坦工25公分厚可以抵抗上揚浮力水深是60公分，原設計30公分可以抵抗上揚浮力水深是72公分，水深會隨著雨量大小而上升，雨量增加到一個程度，例如雨量加上原本的水深超過60公分以上，系爭護坦工就可能超過臨界值而壞掉等語（本院卷二第61頁）。職是，系爭護坦工的厚度，是其抗沖刷能力之關鍵，應為兩造所不爭執。
⑵然被告穀山公司於設計之初，對於側鄰舊有護坦工之厚度未
予量測（此觀被告穀山公司提交第二河川局之現況調查相片沒有側鄰舊有護坦工照片即明，本院卷一第219-220頁），於系爭護坦工毀損之後，始提出「側鄰護坦工厚度110公分、且係分3次舖設」之照片（本院卷一第141頁）主張「在經費不足、厚度25公分情形下，當然會壞掉」云云辯解。然系爭護坦工至少應有多少公分厚度始能抵抗該處河水沖刷？此乃被告穀山公司設計時應負之注意義務，然提出設計時，從未告知原告若厚度僅25公分將會壞掉。再者，假設被告穀山公司所述「系爭護坦工25公分厚可以抵抗上揚浮力水深是60公分，30公分厚可以抵抗上揚浮力水深是72公分」為真（但未見被告穀山公司提出數據分析），則被告穀山公司設計之前自應取得該工址水文歷史紀錄為憑，亦即汛期水深不會超過60公分或72公分，以證明104年5月12日毀損當日之雨量破紀錄，水深暴漲，非被告穀山公司所能預見，屬不可抗力之天災。然被告穀山公司就此必要資訊亦付之厥如。
⑶當原告預算僅有120萬元時，被告穀山公司固已盡力將預算
用在護坦的厚度上，然原設計30公分厚，猶不及側鄰110公分厚之1/3（何況側鄰亦因厚度不足而累加3次），但被告穀山公司並未舉證其曾向原告反應預算不足但遭拒絕。除預算問題外，原告明知25公分、30公分厚度之效能不同，每一平方公尺能承受之重量相差120公斤，亦沒有告知原告此一重大差異（本院卷一第296頁）。縱使被告穀山公司主觀上認為即使反應預算不足也不可能緊急追加預算而決意不予反應（依被告穀山公司所述，於變更設計時曾口頭建議增加預算以提高厚度，但未以正式公文函知原告，本院卷二第126頁），然仍可試以改採費用較低之其他工法取代之（參見被告穀山公司所提交通部頒布橋基保護工設計規範中「橋基保護工選擇」，本院卷一第236-240頁），或者只先做河床基礎材料之穩固工程，待預算足夠設計50公分以上之護坦工後再行施作，勝過於勉強設計不足以抗沖刷之25公分厚度，卻於短短77日內（104年2月24日驗收至104年5月12日毀損）即告全毀，反致120萬元預算全數付諸流水。況且系爭護坦工自
104年5月12日毀損迄今並未修復，維持損壞時之原狀（本院卷二第207頁），亦徵當時應無急迫情事。
⑷被告穀山公司雖辯稱其設計不論30公分或25公分，均符合相
關規範，原告應於汛期前籌措經費補強厚度，104年5月12日於短短7小時內降下83mm大雨後，系爭護坦工始發生毀損，乃大雨所致非設計瑕疵等語。查，①被告穀山公司提出中央氣象局「關西氣象站104年5月份各日
逐時降雨量表」（本院卷一第244頁）顯示關西地區104年5月12日即系爭護坦工毀損該日之降雨量為83mm；系爭鑑定報告參考之「新竹氣象站逐日雨量資料」（本院卷一第105頁）顯示新竹地區104年5月12日降雨量為56.5mm，依中央氣象局公告之各觀測站設置地址，關西站在關西鎮關西國中、新竹站在竹北市○○○街，故關西站之資料顯然較新竹站之資料接近系爭工址所在地當日之實際雨量，且實際雨量為參考雨量將近1.5倍。從而，系爭鑑定報告就降雨量對系爭護坦工造成之不利影響之基礎事實有誤。
②惟據中央氣象局之定義，「大雨」指24小時累積雨量達80毫
米以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象。「豪雨」指24小時累積雨量達200毫米以上，或3小時累積雨量達100毫米以上之降雨現象。若24小時累積雨量達350毫米以上稱之為大豪雨。24小時累積雨量達500毫米以上稱之為超大豪雨。由是可知，關西地區104年5月12日於7小時內累積雨量83毫米，不過是略高於一般降雨量之「大雨」邊緣，不足以致災。符合「大雨」定義之雨量介乎80至199毫米之間，苟若系爭護坦工連83毫米雨量之沖刷尚且無法抵抗，豈非隨便一場雨就能將之毀掉！何能期待以系爭護坦工抗沖刷以保護後方之南山大橋橋墩？故系爭鑑定報告稱系爭護坦工之毀損非可歸責於降雨量，並無可議之處。
⒉被告穀山公司設計之施工方式「現採河床砂石回填，需整平
壓實後方可澆置混凝土」，不足以將系爭護坦工工址下方河床之材料穩固：
⑴被告穀山公司於103年12月以原告為主辦機關、被告穀山公
司為設計監造單位之名義，向經濟部第二河川局提出「鳳山溪河川公（私）地使用申請書」，第二河川局審查意見表（第二次）第4點指出「4.有關本案現況整地及河床混凝土灌漿，請補附施作前後地形高程資料，若施作後減少通水斷面積，請檢附相關水理分析資料」。被告穀山公司則回覆辦理情形為「本案工程為河床掏空之復舊，施作前後未有影響原設計河道通洪斷面之事由，故無檢附水理分析資料。」（本院卷一第203-205頁）亦徵被告穀山公司明知河床已掏空之事實，絕非穩固之基礎。
⑵被告穀山公司提交河川局之「河道橫斷面圖」（本院卷一第
235頁），其上繪製「舖設25cm厚RC混凝土」的正下方乃「河床整平壓實」，但未標示「河床整平壓實」之厚度，且上開「河道橫斷面圖」沒有標示深潭區之存在。然深潭區在被告穀山公司設計系爭護坦工之前即已存在（見系爭鑑定報告所附102年6月份照片，本院卷一第117頁），被告穀山公司卻未標示，可見並不特別重視，一律以整平壓實方式處理，卻未考慮深潭區之所以形成深潭區之原因，則系爭鑑定報告指被告穀山公司未就系爭護坦工之工址河道特性詳予調查，誠屬不虛。
⑶攔砂壩下游深潭區屬於沖刷區，輕細顆粒之河床質會被水流
帶走至下游淺灘，據被告穀山公司自行提出之施工中照片（本院卷一第200頁），以肉眼所見，被告廣星包工業回填之河床砂石，乃卵礫石與棕色砂質土壤，且彼此間沒有任何固結，而是一顆顆獨立、一粒粒分離，且卵礫石粒徑大小不一，無法完全整平，澆置混凝土後，等於是將一塊巨大混凝土版直接放在河床上，與河床間亦無固結。依系爭鑑定報告所載，105年5月21日初勘時，系爭護坦工於毀損後為避免順水流推撞橋墩，故先予打除成碎塊狀（每塊大小約30公分）就地回填，然回填處已受上游攔砂壩流下的河水沖刷而局部凹陷，同年8月13日會勘時，就地回填之破碎混凝土更已近乎全部被推移至下游端，破碎混凝土塊組構疏鬆，現場原施作護坦處更已呈一深潭狀（本院卷一第90-91頁），由此亦知，被告穀山公司採取之「現採河床砂石回填整平壓實」施工方法，於回填時未加固處理，直接澆置混凝土的結果，導致混凝土塊組構疏鬆，自易受水流竄流其間而更分散其結構。從而，系爭護坦工承受自上方溢洪道傾洩而下水流之衝激、同時承受下方河水及深潭之浮力，僅能憑自身之厚度與重量加以抵抗，但因回填區不均勻沈陷（砂質土壤會最先被沖走），終至護坦面受力不均而毀損。
⒊基上，被告穀山公司設計之護坦過薄不耐衝激、所設計之施
工方法又未將護坦下河床之材料穩固，使系爭護坦工未能坐落在堅實承載層上，兩者合併為系爭護坦工毀損原因。水流壓在護坦上的重量，以及水流滲透護坦下使底部材料流失，共同導致系爭護坦工毀損結果。是被告穀山公司就系爭護坦工之設計，確有錯誤，並致生毀損結果。
⒋至於被告穀山公司於訴訟中自行委任台灣省土木技師公會蔡
榮華土木技師出具之108年1月18日（108）省土技字第中0052號「南山大橋上游攔砂壩下之深潭區河床是否為軟弱淤泥層」鑑定報告書（為與兩造三方會同進行之系爭鑑定報告區別，下稱蔡技師、被告鑑定書）：
⑴被告鑑定書未經本院囑託、未經原告會同到場、被告穀山公
司自認為沒有呈報法院會同三方現場鑑定之必要、被告穀山公司甚至沒有告知蔡技師有本件訴訟之存在（本院卷二第59-60頁），且為原告所否認，是被告鑑定書之證據價值已先堪存疑。
⑵再者，被告鑑定書第3頁引用中興大學土木工程學系碩士論
文【圖2-1-2溢洪道水平護坦下游側沖刷試驗示意圖】，以說明：防砂壩下游之深潭區，屬於沖刷區，輕細顆粒之河床質將被水流帶至下游淺灘，而深潭區則僅留下較大之卵礫石及堅實之河床地層之旨（本院卷二第79、108頁）。惟本院觀之【圖2-1-2溢洪道水平護坦下游側沖刷試驗示意圖】與本件系爭鑑定報告【鑑定標的物損壞區河道硬質物距水面高度圖】的狀況明顯不同，前者示意圖標示「APRON」之水平護坦存在，然本件，於被告廣星包工業103年11月11日開工前不存在（呈深潭狀），於104年5月12日大雨沖毀後亦不存在（亦呈深潭狀），故被告鑑定書第3頁所引示意圖，尚難於本案比附援引，從而，據此示意圖所為說明，難以遽行套用於本案。尤為不幸者，乃本案之被告廣星包工業依被告穀山公司施工方法之指示，將「現採河床砂石回填於深潭區」，故在澆置混凝土之際，深潭區內河床質又因人工作用而回復成輕細顆粒之河床質。
⑶另者，被告鑑定書雖記載蔡技師於深潭區現場踏勘時，並未
見軟弱淤泥層，河床質之分布主要是由堅硬河床、砂及礫石所組成等語（本院卷二第79頁），惟本院參見被告鑑定書附件六照片說明表（本院卷二第91-99頁），蔡技師並未使用膠筏等水上工具而是直接身體站立在河床上，水位面約略在蔡技師膝蓋以上、大腿根以下，若以此深度，蔡技師果否真正踏勘入深潭區，應屬有疑，恐與系爭鑑定報告之人員步行可及之範圍相同而己（本院卷一第91頁）。參照系爭鑑定報告【鑑定標的物損壞區河道硬質物距水面高度圖】，此高度圖乃經實地測量a點、b點、…至k點、l點各點自水位面往下量測至底部硬質物之深度，身體直接站立在河床上所能量測最深處，左側為f點100公分、右側為h點124公分，在f點與h點之間無法量測之處，系爭鑑定報告始標示為「水位面以下與底部硬質物間深度不明深潭區、深潭區底部軟弱淤泥層」。對照於被告鑑定書，關於蔡技師所站立位置、以相機拍攝河床照片之位置、取樣位置等應載明事項，均付之闕如，僅以「深潭區」一言蔽之，究竟是否在左側f點及右側h點之間，本院無從確認。
⑷實際撰寫系爭鑑定報告之 楊式昌 土木技師，於本院審理時證
述：我實際執行技師職務的經歷20多年，公會收案鑑定時，並未取得機關的鑽探報告或關於土壤參數等，根據一般工程經驗，在現場可見的沖刷層底部應該有淤泥存在，這是自然的物理現象，沈積物的表面就是此種材料，此種材料就是軟弱淤泥層，軟弱淤泥層厚度未知，所以在系爭鑑定報告的圖上標示「？」問號等語（本院卷二第43-45頁）。從而，系爭護坦工工址究否存在「軟弱淤泥層」，均無人親見，而是依經驗判斷。以本件兩造爭執之烈，僅憑現有證據，尚無法使本院獲致「軟弱淤泥層」確實存在或確實不存在之結論。⑸然縱使本院寬認被告鑑定書所載：在深潭區採樣之河床質為
「粗顆粒河床質，如較大之卵礫石，石上佈滿青苔」、在淺灘區採樣之河床質為「分布較為多樣，砂及較大之卵礫石均分布其中」之情（本院卷二第99頁）確為採樣當日之真實狀況，惟108年1月11日採樣日距離104年5月12日系爭護坦工全毀日，已將近3年半，經此3年半之河水沖刷，被告廣星包工業當時回填之輕細顆粒之河床質又已被沖走，業經本院審認如上，故無法以108年1月11日採樣日之河床質逆推為104年5月12日毀損當時之河床質。
⑹至被告穀山公司所謂「系爭鑑定報告所附現況照片（a至l
）說明欄均為「河道硬質物」，可見工址河床實為「硬質物」非軟弱材料乙節，被告穀山公司容有誤會，蓋系爭鑑定報告第八點鑑定經過（四）已說明該硬質物係未破損處之「護坦頂面」（本院卷一第90頁），應予指明。
⒌依系爭設計契約第14條第8項約定，被告穀山公司因規劃設
計錯誤，致原告遭受損害，被告穀山公司應負賠償責任。系爭護坦工結算金額總計1,260,394元為兩造不爭執，本院參酌台灣省土木技師公會106年6月3日（106）省土技字第2352號函（本院卷二第70頁）敘明「本案毀損主因為設計單位未就工址河道特性與周邊環境及基礎材料特性詳予調查而採予設計適當工法；毀損次因為施工廠商未符合工程實務上所應具備之注意義務，從而使定作人能提早防範。據此判斷，責任歸屬所占百分比，毀損主因佔約70%，毀損次因佔約30%」之旨，認被告穀山公司本應就原告所受損害1,260,39
4元負其中70%之賠償責任（即882,276元）。惟系爭設計契約第14條第8項約定『賠償金額以契約價金總額為上限』，故被告穀山公司抗辯：系爭設計契約之總工程經費約1,50
0萬元，被告穀山公司服務費用為建造費用之3.5%（參見第
2條第2項、第3條第2項第1款約定），若其應負賠償責任，應以契約價金總額即525,000元為上限等語，應屬可取【計算式：15,000,000X3.5%=525,000】。
⒍綜上，原告主張被告穀山公司因規劃設計錯誤致原告受有損
害，洵屬有據，原告依系爭設計契約第14條第8項約定，請求被告穀山公司賠償其損害，於525,000元及法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。
㈢、被告廣星包工業部分：⒈被告廣星包工業為土木包工業，依營造業法第10條規定，土
木包工業應具備之條件，僅負責人應具有3年以上土木建築工程施工經驗以及資本額在一定金額以上。再依營造業法第15條第3項規定，土木包工業申請營造業登記時，免檢附專任工程人員之姓名年籍資料與其簽名及印鑑，至於專任工程人員依營造業法第35條規定負責辦理之工作，同法第36條已明定應由土木包工業之負責人負責之。是以，被告廣星包工業雖不必設置專任工程人員，惟並不免除專任工程人員應負責辦理之工作，合先敘明。從而，營造業法第37條第1項規定「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」之義務，自應由被告廣星包工業之負責人張方屏履行之。
⒉系爭護坦工係於攔砂壩下游施作，直接接受溢洪道河水衝激
，為通常合理人肉眼即可明見，被告廣星包工業申請營造業登記時，至少負責人張方屏應有3年以上土木建築工程施工經驗，況其商業登記於96年6月6日核准設立，於103年6月16日承攬系爭護坦工施工，應已有7年施工經驗，其在鳳山溪河床施工，自應知悉系爭護坦工在河床上必深受河水、底砂、礫石、沈積物等影響，於澆置混凝土護坦工之前，首要穩固護坦工下方之基礎材料，在不穩固之基礎材料上覆蓋重物即系爭護坦工，可能引起不均勻沈陷或基礎材料流失而損壞，卻僅依被告穀山公司設計錯誤之施工方法，對河床掏空部份僅以現採土石回填後整平壓實而已，沒有予以穩固，實欠缺應具備之注意，致未能發現施工方法錯誤。況所完工交付之系爭護坦工，不具備約定之品質，且有不適於通常使用之瑕疵（不耐沖刷），撐不過一年保固期，於短短77日內即告全毀，可歸責於被告廣星包工業甚明。
⒊依系爭包工契約第18條第8項約定「因可歸責於廠商之事由
，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。」系爭護坦工結算金額總計1,260,394元為兩造不爭執，參酌前揭台灣省土木技師公會106年6月3日（106）省土技字第2352號函「毀損次因佔約30%」之旨，認被告廣星包工業應就原告所受損害1,260,394元負其中30%之賠償責任即378,118元。
⒋綜上，被告廣星包工業身為承攬人，所完成工作，不具備約
定之品質，且有不適於通常使用之瑕疵，原告依系爭包工契約第18條第8項約定、民法第492條、第495條規定，請求被告廣星包工業賠償其損害，於378,118元及法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。
㈣、原告於起訴前已給付台灣省土木技師公會鑑定費98,400元，有收據2紙在卷可憑（本院卷二第55頁），固為被告2人不爭執，惟據切結書全文「茲有關南山大橋橋墩改善工程一案，因於104年5月12日豪雨沖毀設施，為釐清責任歸屬對象，同意由第三公證方土木技師協會協助鑑定原因，並服從鑑定之結果，所滋生之法律責任，願負完全責任，絕無異議，恐口說無憑，特立此切結書為據。立同意書人：關西鎮公所、穀山公司、廣星包工業。104年7月24日」旨在釐清責任歸屬對象，被告2人同意由第三公證方土木技師協會協助鑑定原因，並服從鑑定之結果，然對於鑑定費用應由何人負擔、各負擔比例若干，並未約定，故原告所謂依契約請求權（切結書）請求被告2人各給付原告鑑定費98,400元的1/3即32,800元及法定遲延利息，尚嫌無據，應予駁回。
五、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求本院宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金併准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中華民國108年7月22日
民事第二庭法官陳麗芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月22日
書記官謝國聖