裁判字號：臺灣高雄地方法院107年交簡上字第33號刑事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度交簡上字第33號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王○○上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院高雄簡易庭民國106年12月28日106年度交簡字第3032號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：106年度速偵字第3568號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王○○於民國106年9月8日19時許，在位於高雄市○○區○○路附近之某姓名年籍不詳友人住處，飲用4至6瓶容量為750毫升之啤酒後，致其吐氣所含酒精濃度已逾每公升0.25毫克之不得駕駛動力交通工具法定標準，仍基於逾上開法定標準而駕駛動力交通工具之犯意，於翌日（即106年9月9日）凌晨1時5分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載姓名年籍不詳之友人上路。嗣於同日1時20分許，行經高雄市○○區○○○路東側便道時，因所搭載之友人未依規定配戴安全帽而為警攔查，發現其身上有酒味，於同日1時26分許，為警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.89毫克，而揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案據以認定被告王○○犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因被告及檢察官於於本院審理時，均未對證據能力表示意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告迭次於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第1至3頁，偵卷第7頁及背面，本院交簡上卷第24頁），並有受（處）理道路交通事故檢測兩造駕駛人之酒精濃度檢定表、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1份（警卷第7頁、第12頁）在卷可稽，是被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。又本件警察人員用以對被告施予酒精濃度測試之呼氣酒精測試器，由財團法人台灣電子檢驗中心檢定合格（有效期限至107年6月30日），此有卷附該檢驗中心「呼氣酒精測試器檢定合格證書」1紙存卷可徵（警卷第8頁）。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按學理上所稱之危險犯大別為「抽象危險犯」及「具體危險
犯」，所謂「抽象危險犯」係指符合構成要件中所預定的抽象危險的危險，乃由立法者依其生活經驗之大量觀察，認為某一類行為對於特定保護客體具有一般危險性（學理上稱為「立法推定之危險」），而予以入罪化，只要某行為符合構成要件所描述之事實，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，無待法官就具體個案予以認定，即具有抽象之危險，本質上屬於「行為犯」；至所稱「具體危險犯」乃將危險狀態列為不法構成要件之構成要件要素之一，法官必須就具體個案予以審酌判斷，而認定構成要件所欲保護之客體果存在具體危險（學理上稱之「司法認定之危險」）時，始成立犯罪，亦即事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性，本質上則屬「結果犯」，一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。觀之刑法第185條之3第1項規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」，是行為人於駕駛動力交通工具時，倘：①吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上，或②有前款以外（即吐氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克，或血液中酒精濃度未達百分之0.05以上）之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛，或③服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛者之一，即與刑法第185條之3第
1項之客觀構成要件相當，而觀之上開刑法第185條之3第
1項規範之三種禁止規範態樣，除上述①之構成要件要素無須「致不能安全駕駛」外，其餘上揭②、③均以「致不能安全駕駛」為構成要件要素。足見刑法第185條之3第1項之條文構成要件而言，除上開①之構成要件要素，無待事實審法院予以判斷危險外，其餘②、③部分，法官必須就服用酒類、毒品、麻醉藥品或其他相類之物後，是否已致不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛來作審酌，是刑法第185條之3第1項第1款誠屬「抽象危險犯」，至刑法第185條之3第
1項第2款、第3款則應屬「具體危險犯」，而非抽象危險犯無疑。則向來我國司法實務於刑法第185條之3修正前，將行為人駕駛動力交通工具而吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，稱為「不能安全駕駛動力交通工具罪」，基於上述理由，於現行刑法第185條之3施行後，除刑法第18
5條之3第1項第2款、第3款仍亦可稱為「不能安全駕駛動力交通工具罪」外，刑法第185條之3第1項第1款之罪名，自應予以變更，附此敘明。
㈡經查，本件被告於106年9月9日凌晨1時26分許為警施予酒精
濃度測試，測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.89毫克。是核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
四、檢察官上訴意旨略以：㈠被告為警測得之酒測值高達每公升
0.89毫克，情節非屬輕微，依高雄地方法院檢察署辦理刑法第185條之3公共危險案件緩起訴處分作業要點第二點附表之規定第四級所定之基準，倘予以被告緩起訴之處分，應諭以新臺幣（下同）9至10萬元之緩起訴處分履行條件基準，然原判決僅判處有期徒刑2月，併科罰金1萬元，如有期徒刑予以易科罰金，並加計罰金刑，合計僅7萬元，顯低於上開作業要點之基準、㈡再者，參酌司法院不能安全駕駛量刑資訊系統103年度統計資料顯示，與被告相類似之條件（即涉犯刑法第185條之3第1項第1款、酒精濃度區間0.75至0.99毫克、駕駛機車、無酒駕前案、未發生事故、犯後態度尚可、有駕照、直轄市區查獲）者，該年度各法院相類案件共38件，量處有期徒刑者平均刑度為2.8月；量處有期徒刑且併科罰金者，平均刑度為3.1月及併科4.4萬元之罰金，本件被告酒測值高於上開酒精濃度區間之平均值以上，所量刑度卻遠低於上開量刑統計平均值之下，原審量刑顯屬過輕，爰提起本件上訴等語。
五、駁回上訴之理由㈠按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨可資參酌）。
㈡經查，本件原審認被告犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛
動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪，犯行明確，並審酌被告酒測值高達每公升0.89毫克，竟仍騎乘機車行駛市區道路，對公眾生命財產形成危險，所為應予非難；兼衡被告初犯酒後駕車，幸未肇事，已坦承犯行，及高中畢業之智識程度，經濟狀況小康等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，判處被告有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，其認事用法並無不當，且本院認原審所量處之刑度亦無不妥。
㈢雖檢察官以上開情詞為上訴理由，但鑑於高雄地方法院檢察
署辦理公共危險案件緩起訴處分作業要點為該署內部作業程序規定，並非法律規定，而司法院不能安全駕駛量刑資訊系統103年度統計資料，亦僅為司法院所為過去實務上量刑之統計資料，均無法拘束法院依刑法第185條之3第1項第1款規定之法定刑度內，依個案分配之正義，審酌本案被告各項量刑因子所為刑事判決之量刑，況前揭統計資料乃103年度之歷史數據，距離本件被告行為時（即106年9月9日）歷時已逾3年，倘法院均須依過往之司法統計資料為量刑準據，不啻形骸化法院就個案刑罰裁量之審判核心事項，此應非司法院所為前揭統計資料之初衷。加以，觀諸「焦點團體建議不能安全駕駛動力交通工具罪量刑參考表」，原審就本案被告無相類似案件之前科紀錄、騎乘機車、吐氣所含酒精濃度於每公升0.75毫克至0.99毫克之間等客觀條件之刑種選擇及量刑，其中有期徒刑部分，亦與實務量刑區間並無扞格之處，況原審尚併科被告新臺幣1萬元之罰金刑，實難認有何刑罰裁量濫用之有。
㈣從而，檢察官提起本件上訴，主張原審量刑過輕，請求撤銷
原判決，改量處較重之刑，本院認上訴為無理由，自應予駁回。
六、綜上所述，檢察官以原審量刑過輕為由，據以上訴，指摘原判決不當，基於上開理由，顯屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王建中聲請簡易判決處刑，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第十二庭審判長法官方錦源
法官孫沅孝法官李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月30日
書記官陳美月