裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第483號刑事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第483號上訴人即被告乙○○
（現因另案在臺灣台南監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1683號，中華民國95年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14032號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之土造子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟於民國（下同
）93年9月15日前後，在桃園縣○○鎮○○路附近某冷飲店內，向不詳真實姓名而綽號「 阿祥 」之成年男子，以新臺幣25,000元之代價，購得如附表編號1至3所示之槍枝及子彈後，即非法持有之，並以如附表編號4所示之腰包盛裝上開槍、彈，嗣於95年3月16日下午3時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號之「山仔頂檳榔攤」為警查獲，並扣得附表所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業據上訴人即被告乙○○坦承不諱，且有桃園縣政府警察局龍潭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可考，並有如附表所示之槍枝、子彈及腰包扣案可資佐證。而扣案如附表編號1至3所示之槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍1支係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖保險鈕已故障，但不影響擊發功能，仍可供擊發子彈使用，具殺力；送鑑子彈7顆均係具直徑約9.4mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，有該局95年3月29日刑鑑字第0950039540號槍彈鑑定書1份在卷可稽，足見上開槍枝及子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲、彈藥無疑。是被告之自白與事實相符，本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告提起上訴雖辯稱：其前曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經台灣桃園地方法院判刑確定，目前正接受執行，本案與該已經判決確定之案件為相同案由之案件，且時間緊接，應為前確定案件判決效力所及，是以本案不應再為實體有罪之判決云云。經查被告前曾「基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於91年11月間某日，在桃園縣中壢市某處其所駕駛之計程車內，拾獲某真實姓名年籍不詳之成年人所遺留仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造換裝土造金屬槍機、土造金屬撞針、土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之土造子彈6顆（其中2顆業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質）及自製槍套（係灰色棉襪加縫黑色背帶所製成）1個，而無故持有上開具殺傷力之改造手槍、改造子彈。嗣於94年12月1日5時50分許，其將上開改造手槍、土造子彈（已將上開土造子彈放入彈匣並將該彈匣置於上開改造手槍之槍機內）及自製槍套放置在隨身背包內至桃園縣桃園市○○路○○號金冠遊藝場內，適桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所員警巡邏至該遊藝場，並進入該遊藝場而上前對乙○○盤查，其於有偵查犯罪職權之桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所員警尚未發覺其持有該可發射子彈而具有殺傷力之改造玩具手槍之犯罪事實前，主動向員警告知背包內有上揭改造手槍1枝（已將上開土造子彈放入彈匣並將該彈匣置於上開改造手槍之槍機內），向員警自首持有上開改造手槍、土造子彈，而接受裁判。並經警扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈6顆（其中2顆業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質），及其拾得而非其所有之自製槍套（係灰色棉襪加縫黑色背帶所製成）1個。」之犯行，經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查終結後提起公訴（偵查案號：95年度偵字第3957號），並經台灣桃園地方法院於95年5月18日以95年度訴字第575號判處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，嗣並確定在案等情，有本院被告前案紀錄表及該案件判決在卷可稽。茲查，揆諸上開台灣桃園地方法院95年度訴字第575號確定判決事實欄之記載，得知被告乃於91年11月間某日，在桃園縣中壢市某處其所駕駛之計程車內，拾獲某真實姓名年籍不詳之成年人所遺留仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造換裝土造金屬槍機、土造金屬撞針、土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之土造子彈6顆（其中2顆業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質）及自製槍套（係灰色棉襪加縫黑色背帶所製成）1個，而無故持有上開具殺傷力之改造手槍、改造子彈。與本案未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行，彼此間即有無故持有之原因、與開始無故持有時間上、地點上等節之不同，足見前後二案件，且因開始持有之時間相互差將近二年，足見被告前後二犯行，難認概括前後二次無故持有槍、彈之犯行，係基於概括之犯意，應係分別另行起意而犯之數罪至明。綜上，被告辯稱本案應為前確定案件判決效力所及云云，並不足採。
三、查槍砲彈藥刀械管制條例部分條文雖於94年1月26日修正公布施行，刪除原槍砲彈藥刀械管制條例第11條，並將修正前第11條第4項移入修正後第8條第4項，即將原第11條第4項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。惟按行為人實施構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害之狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」，與行為人實施構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其仍為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。查被告開始持有上述改造手槍之行為，雖係開始於本條例94年1月26日修正公布施行前，惟「持有」槍枝之犯行須主觀上有持以為所有或占有之意思，而此主觀之犯意，必須輔以對於槍枝繼續一段時間的支配始足證之，是其應屬「繼續犯」之性質。被告雖於本條例修正前即已開始持有扣案改造手槍，惟被告經警查獲時間係在本條例修正施行後，亦即於本條例修正生效期間，仍繼續有持有之行為，是被告繼續持有之行為，應逕適用修正後之本條例論處，是有關槍砲彈藥刀械管制條例部分，並無比較新舊法之問題。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文亦經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之
3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年度上字第4634號、24年度上字第5292號、27年度上字第2615號、29年度上字第525號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥為保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律是否另有規定決之，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該罪、刑之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與罪、刑規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與罪、刑之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與罪、刑之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上
。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。
⑵依修正前法律之規定，被告所犯非法持有具殺傷力改造槍
枝罪若併科罰金，其最高度為新臺幣7,000,000元，最低度為新臺幣30元，所犯非法持有具殺傷力子彈罪若併科罰金，其最高度為新臺幣3,000,000元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告所犯非法持有具殺傷力改造槍枝罪若併科罰金，其最高度為新臺幣7,000,000元，最低度為新臺幣1,000元，所犯非法持有具殺傷力子彈罪若併科罰金，其最高度為新臺幣3,000,000元，最低度為新臺幣1,000元。經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者
，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑵刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如
前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正之舊法，沒收部分自應從之。
⑶修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處
斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，固毋須依該條項規定為新、舊法之比較，然此係涉及處斷上「罪數」之事項，為與罪、刑有關之規定而具有適用上之「依附及相互關聯」之特性定，故與其他罪、刑之規定應整體適用修正前之法律。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有1支改造手槍及7顆土造子彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪論處。
六、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引據槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項，修正前刑法第55條、第38條第1項第1款、第2款，並審酌被告素行非佳，竟未經許可持有具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之土造子彈7顆，對社會治安所生危害非輕，及其犯後已坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元。另按，修正前刑法第42條第1項、第2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上
900元以下折算1日。至依95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1,000、2,000、3,000元折算1日。經比較結果，易服勞役之規定，顯以修正後之規定較有利於行為人，原審乃依據修正後刑法第2條第1項但書規定，按修正後刑法第42條第3項之規定諭知本件易服勞役之折算標準。至扣案如附表編號1、2所示之槍、彈，均屬違禁物，而如附表編號4所示之腰包，被告自承為其所有，且係供其持有上開槍、彈所用之物，因之，該等物品原審各依修正前刑法第38條第1項第1款、第2款之規定宣告沒收。又扣案如附表編號3所示之土造子彈，業由內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，經實際擊發後而僅餘彈殼，已失其違禁物之性質，原審是未就該等物品宣告沒收。本院經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，指稱本案應為前相同案由案件之確定判決效力所及與原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年3月20日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官陳世宗法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國96年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。附表：
┌──┬──────┬───┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│1│改造手槍│1支│扣案，係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之│││││槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖保險│││││鈕已故障，但不影響擊發功能，仍可供擊發子彈│││││使用，具殺傷力（槍枝管制編號：0000000000號│││││）│├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│2│土造子彈│5顆│扣案，均係具直徑約9.4mm金屬彈頭之土造子彈│││││，具殺傷力│├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│3│土造子彈│2顆│扣案，均係具直徑約9.4mm金屬彈頭之土造子彈│││││，具殺傷力，已於鑑驗時試射擊發，僅餘彈殼│├──┼──────┼───┼─────────────────────┤│4│黑色腰包│1個│扣案，係被告所有而供其持有上開槍、彈所用之│││││物│└──┴──────┴───┴─────────────────────┘