裁判字號：臺灣宜蘭地方法院93年訴字第250號民事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決93年度訴字第250號原告辛○○
宇○○癸○○壬○○庚○○○共同訴訟代理人 林志嵩 律師被告丑○○
寅○○卯○○丁○○巳○○酉○○兼上1人訴訟代理人申○○被告午○○
未○○己○○○戊○○○丙○○地○○戌○○亥○○天○○甲○○○子○○乙○○原名 王明富 辰○○當事人間塗銷地上權登記事件，本院於94年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丑○○、 張德琳 、卯○○、丁○○、申○○、巳○○、酉○○、午○○、未○○、己○○○、戊○○○、丙○○、地○○、戌○○、亥○○、天○○應將其被繼承人 張永盛 於民國三十八年以宜蘭地政事務所收件字號：第003406號，就坐落宜蘭市○○段一一之三地號土地上所設定存續期間（空白），權利範圍全部之地上權登記予以塗銷。
被告甲○○○、子○○、乙○○（原名王明富）、辰○○應將其被繼承人 張柔 於民國三十八年以宜蘭地政事務所收件字號：第0000000號，就坐落宜蘭市○○段一一之三地號土地上所設定權利範圍三分之一之不定期限地上權登記辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、先位之訴部分：
㈠、緣坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所共有，其上經設定有下列地上權登記（以下合稱系爭二地上權登記）：
⑴、被告丑○○、張德琳、卯○○、丁○○、申○○、巳○○、
酉○○、午○○、未○○、己○○○、戊○○○、丙○○、地○○、戌○○、亥○○、天○○（下稱被告丑○○等16人）之被繼承人張永盛於民國38年間以宜蘭地政事務所收件字號：第003406號，設定存續期間（空白）之地上權登記。
⑵、被告甲○○○、子○○、乙○○、辰○○（下稱被告甲○○
○等4人）之被繼承人張柔於38年以宜蘭地政事務所收件字號：第000249號，設定不定期限地上權登記。
㈡、然系爭二地上權登記，有無效之原因。因38年間設定地上權時，登記之所有權人有 黃接枝 、 林茂慶 二人，本件地上權登記之「他項權利登記申請書」等固有所有權人黃接枝、林茂慶在其上蓋章，形式上似為共同申請；惟依黃接枝之戶籍謄本所示，黃接枝早於27年10月13日已死亡，自不可能在38年間在地上權登記申請書等地上權登記文件上用印。故系爭地上權登記係由被告之被繼承人單獨辦理地上權登記，違反民法第819條第2項之規定，而有無效之原因。
㈢、本件地上權之登記違反當時施行有效之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨申請地上權登記應行注意事項之規定，而具有無效之原因：按登記應由權利人及義務人共同申請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同申請登記時，得由權利人 陳明 理由填具保證書，呈請單獨申請登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。35年10月02日地政署發布施行之土地登記規則第17、32條、38年11月10日台灣省政府公布施行之台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1項分別定有明文。查系爭地上權設定登記時，未依前述土地登記規則第17條規定由權利人陳明不能覓致義務人共同申請登記之理由填具保證書，呈請單獨申請登記，亦未依當時施行有效之台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1項規定，陳明不能共同申請登記之原因，並繳納鄉鎮區公所之保證書、繳納租金等憑證，均核與法律規定之要件不符，其單獨申請地上權登記，亦難認為合法有效。
㈣、綜合上述，系爭二地上權之設定登記，均有無效原因，而被告分別為地上權人張永盛及張柔之繼承人，依法應概括繼承張永盛及張柔之一切權利義務，爰依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭二地上權之設定登記。
㈤、爰為先位聲明如判決主文第1、2項所示。
二、備位之訴部分：
㈠、如經鈞院審理結果認本件地上權仍屬合法有效，則申請判決調升租金。系爭土地位於宜蘭市○○路○巷道內，接近東港橋下東門夜市，鬧中取靜，利用價值甚高，原登記租金顯有過低而有調整之必要。
㈡、被告丑○○等16人之被繼承人張永盛、被告甲○○○等4人之被繼承人張柔設定地上權建屋面積各約為50平方公尺，按
89年度申報地價每平方公尺新台幣（下同）2,890之8%計算，則地上權租金應調整為11,560元。
㈢、爰為備位聲明：⑴被告丑○○等16人就原告所有系爭土地內設定地上權之租金，應自起訴狀繕本送達之翌日起調整為每年11,560元。⑵被告甲○○○等4人就原告所有系爭土地設定地上權之租金，應自起訴狀繕本送達之翌日起調整為每年11,560元。
貳、被告丁○○、巳○○、申○○、酉○○、午○○、未○○、己○○○、丙○○、戊○○○則以：就本件案情均不清楚，被告丑○○應較為清楚，均不知在系爭土地上有地上權等語，資為抗辯。並為答辯聲明：請求駁回原告之訴。其餘被告均未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出書狀作何聲明及陳述。
叁、本院之判斷：
一、本件原告主張系爭土地為其等所共有，而其上存有被告等之被繼承人張永盛、張柔為地上權人之系爭二地上權登記等情，業據原告提出與其所述相符之系爭土地之土地登記謄本、被繼承人張永盛（含其繼承人 張阿添 、張阿添之繼承人石 張杏 、石張杏之繼人 石淑惠 ）繼承系統表及戶籍資料、被繼承人張柔繼承系統表及戶籍資料等為證，且為到庭被告所不爭執，未到庭被告亦已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀為爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同法條第1項之規定，視為自認。是原告 上開 主張，自堪認定為真實。
二、原告主張系爭土地於38年間設定系爭二地上權時，當時系爭土地共有人之一黃接枝已死亡，不可能同意設定系爭二地上權予被告之被繼承人張永盛及張柔，及在地上權設定登記相關申請文件上用印，已據原告提出黃接枝之戶籍謄本（即原證7）為證，應得信為真實。況據被告丑○○等16人之被繼承人張永盛之戶籍謄本所載，張永盛係於27年（昭和13年）
3月28日死亡，而依宜蘭縣宜蘭地政事務所91年11月30日宜地一21字第0930013674號函所附系爭土地之地上權設定登記，於張永盛部分係於38年12月2日收件，而登記張永盛為地上權人。然斯時張永盛早已死亡10餘年，自亦不可能與亦早已於27年10月13日死亡之黃接枝及另名系爭土地共有人林茂慶合意而為地上權設定登記；亦不可能由張永盛單獨向地政機關申請為地上權設定登記。故原告主張被告丑○○等16人之被繼承人張永盛於系爭土地上所設定之地上權登記為無效，即屬可採。
三、又依宜蘭縣宜蘭地政事務所93年11月30日宜地一21字第0930013674號函，說明二載：「按登記應由權利人及義務人共同申請之，權利人如因特殊情形不能覓致義務人共同申請登記時得由權利人填具保證書單獨申請登記，為民國35年地政署公佈土地登記規則第17條所規定，台灣光復後本省各縣市辦理土地登記及換發權利書狀，除依『台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法』辦理外，關於建築改良物之登記規則依『台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點』辦理，其中該要點二（五）2規定土地與建物權利人不同者，除填報「建物填報表」外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規則先申請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地總簿之他項權利部及建物標示部，又如建物基地使用人因基地所有權人拒不履行共同申請者，另依台灣省政府38年11月10日訂頒『台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項』規定辦理。是除特殊情形者外，上開等規定為台灣光復初期辦理地上權登記之主要依據。」。本件系爭二地上權於38年間設定登記時，系爭土地共有人之一黃接枝已死亡，已如前述，則次應判斷者，應為被告甲○○○等4人之被繼承人張柔是否係以單獨申請為地上權登記，及是否符合單獨申請地上權登記之要件而予以登記。查依宜蘭縣宜蘭地政事務所93年11月30日宜地一21字第0930013674號函所附之張柔申請為地上權登記之文件所示，其關於義務人黃接枝及林茂慶部分，均蓋有該二人之印章，顯然張柔於申請時並非以單獨申請為地上權登記之意思而為之，而黃接枝早在設定地上權前，在27年間已死亡，已如前述，顯然該等申請登記文件上之黃接枝印章非渠所蓋，亦無從經黃接枝同意而為系爭地上權之設定。而按「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，民法第819條第2項定有明文。本件被告甲○○○等4人之被繼承人張柔於系爭土地上所為之地上權設定登記，既未經當時登記為系爭土地共有人之黃接枝同意而為，即有無效之原因。且縱認張柔當時係單獨申請為地上權設定登記，然按登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；又本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。
35年10月2日地政署發布施行之土地登記規則第17、32條、3
8年11月10日台灣省政府公布施行之台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項分別定有明文。本件張柔部分之地上權設定登記資料，於宜蘭縣宜蘭地政事務所前開覆本院函之附件內，並無張柔主張因特殊情形不能覓致義務人共同申請登記，而陳明理由填具保證書之文件，亦無鄉鎮保長或店鋪之保證書或提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金之資料。是張柔所為地上權設定登記之申請，亦不符單獨申請為登記之要件。是以原告主張被告甲○○○等4人之被繼承人張柔於系爭土地上所設定之地上權登記有無效原因，亦屬可採。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。本件系爭土地為原告共有，而系爭二地上權登記確均有無效之原因，則系爭二地上權登記之存在，對於系爭土地之所有權即有所妨害。則原告依民法第767條之規定，本於所有權之權能，請求被告丑○○等16人及被告甲○○○等4人分別將被繼承人張永盛及張柔在系爭土地上存在之系爭二地上權登記予以塗銷，即有理由，應予准許。爰為判決如主文第1、2項所示。
五、本件因已就原告之先位之訴之請求全部判決原告勝訴，原告所提起之備位之訴即毋庸予以論斷，併予敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中華民國94年11月15日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國94年11月16日
書記官廖穎穗