裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第743號刑事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第743號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院98年度訴字第2049號中華民國99年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第2329號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因貳包（海洛因驗餘淨重合計零點貳伍貳公克）及其包裝袋共貳只均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因貳包（海洛因驗餘淨重合計零點貳伍貳公克）及其包裝袋共貳只均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經台灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定合格，經台灣彰化地方法院裁定停止戒治付保護管束，於88年9月18日停止戒治，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於89年3月17日屆滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第329、330號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因連續施用第一級毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因93年1月9日毒品危害防制條例修正毋庸繼續執行，其所犯刑事案件部分，經台灣彰化地方法院以92年度訴字第714號判決判處有期徒刑9月確定，於93年10月8日執行完畢，再於5年內95年間，因連續施用第一級毒品案件，經台灣彰化地方法院以95年度訴字第1211號判決判處有期徒刑1年確定（第1案）；及於95年間，因竊盜案件，經台灣彰化地方法院分別以95年度彰簡字第757號判決判處拘役40日確定（第2案）；以95年度彰簡字第1102號判決判處拘役30日確定（第3案），上開各案經入監接續執行，第1案嗣經台灣彰化地方法院以96年度聲減字第218號裁定減刑為有期徒刑6月確定；第2、3案嗣經台灣彰化地方法院以96年度聲減字第217號裁定各減刑為拘役20日、15日，合併定應執行拘役35日確定，有期徒刑部分於96年7月16日縮刑期滿執行完畢（構成累犯），拘役部分接續執行至96年8月19日期滿（翌日出監）。
二、詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月19日凌晨2時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月18日某時，在其前揭住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年10月19日上午10時45分許，在彰化縣○○鎮○○里○○○路旁，因形跡可疑為警盤檢查獲，在偵查機關尚未發覺其施用第一級毒品前，當場將其持有之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.252公克）交付員警，並自承其有上開施用第1級毒品犯行，且經徵得甲○○同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而另查悉其亦有施用第2級毒品行。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（以下均稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱，又被告為警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司於98年11月1日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽；再扣案之白色粉末2包，經送鑑驗結果，確係海洛因無訛（驗餘淨重合計0.252公克），亦有行政院衛生署草屯療養院鑑定書及彰化縣警察局鹿港分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單各1紙在卷可參，此外復有該第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計0.252公克）扣案可資佐證，足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年度臺非字第59、65號判決及95年度第7次刑事庭會議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨足供參照。查本件被告前於88年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定合格，經原審裁定停止戒治付保護管束，於88年9月18日停止戒治，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於89年3月17日屆滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第329、330號為不起訴處分確定。其復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因連續施用第一級毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因93年1月9日毒品危害防制條例修正毋庸繼續執行，其所犯刑事案件部分，經原審以92年度訴字第714號判決判處有期徒刑9月確定，於93年10月8日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，則其再犯本件施用第1、2級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。被告持有第1、2級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第1、2級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告於偵查機關尚未發覺其施用第1級毒品犯行前即主動交出第1級毒品並供稱其有施用第1級毒品犯行，業經證人丙○○即查獲本案之員警於本院審理時到庭結證稱：「我們與另一位同學執勤中，我們之前知道他有吸食毒品的前科，覺得他可疑，所以攔下被告盤查，我們問被告的時候，拿警察的證件給他看，他就說他身上有海洛因」、「是他自己拿出海洛因，並且說他最近因為手受傷，所以最近有在施用海洛因」等語屬實（見本院卷審判筆錄第2、3頁），就其施用第1級毒品犯行部分，合於自首之要件，次按刑法第62條於94年2月2日經修正為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定」，衡諸該條修正理由為「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，對於自首規定如依修正前之規定為必減其刑，不僅難獲致公平，且有使犯罪行為人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急於自首而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見，必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例，我國暫行新刑律第51條、舊法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕刑度與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒，亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用」，則本案被告於肇事後在偵查機關尚未發覺其肇事前，主動報案表明自己係肇事當事人，業經本院函調本案查獲情形，經彰化縣警察局鹿港分局以99年4月23日以鹿警分偵字第0990008851號函覆本院，有該函所附之職務報告1紙在卷可憑（見本院卷第47、48頁），並經上開證人到庭結證明確，本院審酌本案被告在員警執行例行勤務時，未見員警持搜索票即主動交出毒品並自承施用毒品海洛因，應認被告係基於真誠悔悟而為，本院認其就施用第1級毒品部分之自首之情形，宜減其刑，爰依刑法第62條減輕其刑。被告所犯施用第1級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，應予分論併罰。又被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告施用第1級毒品部分之刑之加重其減輕，依法先加後減。
五、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決疏未審酌被告施用第1級毒品部分有自首之情形，未說明不得減刑之理由，而未引用刑法第62條之規定減輕其刑，尚有未洽；㈡原判決就扣案之二包海洛因毒品之包裝袋如何處理，並未於主文及理由內說明應予沒收銷燬，亦有未備，被告就此施用第一級毒品部分上訴意旨認原審量刑過重，即有理由，而無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，猶未能戒除毒癮，再犯本次施用毒品犯行，犯後主動配合員警調查並就施用第1級毒品部分自首接受裁判，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計0.252公克），均屬第一級毒品，其包裝袋己與上開毒品無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
六、就施用第2級毒品部分，原審認罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項、第11條、第47條第1項，量處有期徒刑5月，認事用法，均無違誤，量刑亦甚妥當，被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，就此部分自應予駁回，並由本院就上開撤銷改判部分所處有期徒刑，與上訴駁回部分所處有期徒刑，依法定其應執行之刑。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18第1項前段，刑法第11條、第47條1項、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘不得上訴如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國99年5月27日