臺灣彰化地方法院108年度建字第3號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院108年建字第3號民事判決

裁判日期：民國110年06月21日

裁判案由：給付工程款等

臺灣彰化地方法院民事判決
108年度建字第3號原告建山工程有限公司法定代理人 陳裕為 訴訟代理人 陳昭宜 律師
陳基陸 被告松懋營造工程有限公司法定代理人 呂錦銓 訴訟代理人 施廷勳 律師複代理人 張幸茵 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國110年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾柒萬壹仟伍佰捌拾貳元及自民國一零七年十二月十二日起至清償日止元，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾貳萬參仟元供擔保後得假執行；但被告以新臺幣貳佰柒拾柒萬壹仟伍佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
二、經查，原告起訴時依兩造就下述清水工程、溪湖工程、豐原工程之承攬契約，訴請被告給付工程款及保留款，聲明被告應給付原告新臺幣（下同）4,931,141元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息[見107年度司促字第11797號(下稱司促卷)第9至11頁]，嗣於訴訟繫屬中，變更聲明為：被告應給付原告4,930,586元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見卷二第318頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，於程序上並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告承攬被告位於台中市○○區○○路0段地號122號「金安建設
股份有限公司蔚藍之邑住宅新建工程」(下稱系爭清水工程)之板模工程，被告依約應於工作完成時，給付原告工程款10%之保留款。系爭清水工程之工程保留款為新台幣(下同)1,907,776元，原告已施作完畢，被告僅給付5%之保留款953,888元，尚有953,888元未付，且兩造於民國106年12月20日追加第二次工程之保留款為2,076元、107年3月29日追加工程之保留款為69,967元，是被告應給付系爭清水工程之保留款1,025,931元予原告(計算式：1,907,776-953,888+2,076+69,967=1,025,931)。㈡原告承攬被告位於彰化縣溪湖鳳山段4戶店鋪新建工程(下稱
系爭溪湖工程)之板模工程，被告依約應於工作完成時，給付原告工程款10%之保留款，系爭溪湖工程之保留款為441,750元，追加二次工程之保留款為76,000元，是被告應給付系爭溪湖工程保留款517,750元與原告(計算式：441,750+76,000=517,750)。
㈢原告承攬被告位於台中市豐原區豐勢路二段「承嘉建設股份
有限公司豐原樂透天」(下稱系爭豐原工程)建案之板模工程，原告已施作系爭豐原工程之第一次工程完畢，系爭豐原工程之4樓工程款為4,262,175元，被告僅給付3,185,124元，尚欠4樓工程款1,077,051元及系爭豐原工程之保留款2,309,854元，故系爭豐原工程被告尚欠原告工程款3,386,905元(計算式：4,262,175-3,185,124+2,309,854=3,386,905)。
㈣原告均已施作上開工程完畢，被告應於工作完成時給付報酬
，爰依民法第505條第1項規定，請求被告給付4,930,586元(計算式：1,025,931+517,750+3,386,905=4,930,586)，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。並聲明：1.被告應給付原告4,930,586元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠原告為板模業者，兩造於105年3月9日確有簽訂系爭清水工程
承攬契約，106年5月17日簽訂系爭溪湖工程承攬契約，106年10月20日簽訂系爭豐原工程承攬契約。惟原告於施作上開3項工程時，屢屢發生施工進度緩慢、出工人數不足之違約情事，導致整體營建工程因而遲延；且板模品質有嚴重瑕疵，導致灌漿後混凝土完成面歪斜、不平整，嗣後必須額外支出修補或增厚之泥作工作費用；以及經常未確實拆模，或拆模後之板模料件遲未清理移除，導致後續工項遭阻延，無法依接續時程完成其他工程，是被告雖有部分保留款未給付，然被告本於承攬契約約定，對原告有因遲延完工之違約金債權及損害賠償債權，被告主張抵銷。
㈡系爭清水工程部分：
1.系爭清水工程之承攬契約約定原告逾期完工，每逾一日應罰總價千分之三之違約金，即每日逾期違約金為58,509元(計算式：19,503,175×0.3%≒58,509)。而契約約定每層工期為20日，原告就清水工程一次工程部分，共計遲延94日，蓋依系爭工程之預定進度表，原告應於106年4月28日前完成一工RF頂板，然原告卻遲至106年6月19日方完成該板模組立工作，此部分遲延53日。
2.又被告取得系爭清水工程之使用執照後，原本預定於107年1月20日開始進行二次工程樓梯底模工程，然原告於同年月19日竟尚未將施工所需用料器材送入工地，被告所屬工地主任要求原告之人員陳基陸在該日開會，被告當日將二次工程進度表交付陳基陸確認外，並與原告約定必須於107年1月26日完成BC區一樓後外牆之立模等工作，原告仍未於約定期限進場，遲至同年月29日始陸續派工進場，因原告進場、施工、拆模均有遲延，以遲延最久的D區為例，原本預定107年1月22日完成封模，卻因原告遲延進場，至107年3月4日始完成D區封模，共計遲延41日。
3.從而，原告於施作系爭清水工程一次工程時遲延53日、二次工程時遲延41日，共計遲延94日，依兩造之承攬契約，原告應給付違約金5,499,846元(計算式：58,509×94=5,499,846)。
4.又原告於施作系爭清水工程時，因原告施作之板模平整度不足，導致混凝土澆置後壁面歪斜，造成地磚與牆面前後切割尺寸發生差異，被告委請矽利康為地磚與牆歪斜面做填補收尾，支出31,859元。又原告所施作室內地坪模板之高度發生錯誤，造成混凝土澆置後地面過高無法進行門框安裝，被告以地坪打石、修改提高門框腳鍊之方式修復，支出4,725元。再原告施作A、B、C區之模板工程尺寸不正確，被告雇用打石工，支出3,000元、6,300元。且原告在施作A區女兒牆模板時發生遲延，鐵工廠商綁紮鋼筋牆面完成後無法接續施作後面工項，被告於原告完成板模工作後，再請鐵工點工進場，支出費用5,250元。原告施作板模工作時，螺桿不慎刺穿已配置完成之水電管線，導致重新修復之點工費用5,775元。原告板模拆模後，螺桿、用料未移除清理，被告為原告僱工清理，支出組工工資3,000元、1,800元、11,980元。以上因原告施工瑕疵，被告增加支出之費用共73,689元(計算式：31,859+4,725+3,000+6,300+5,250+5,775+3,000+1,800+11,980=73,689)。
5.從而，被告雖尚有1,025,931元保留款未付，然原告應給付被告遲延違約金5,499,846元、施工瑕疵損害賠償73,689元，經抵銷後已無剩餘，原告請求被告給付系爭清水工程保留款實無理由，應予駁回。
㈢系爭溪湖工程部分：
1.系爭溪湖工程之承攬契約約定原告逾期完工，每逾一日應罰總價千分之三之違約金，即每日逾期違約金為15,532元(計算式：5,177,500×0.3%≒15,532)。而契約約定每層工期為18日，依證人 賴義城 證述，系爭溪湖工程一樓部分從106年6月12日開始施作，應於同年月30日完成、三樓從同年8月4日開始施作，應於同年月22日完成、四樓從同年月28日施作，應於同年10月15日完成、五樓從同年9月27日施作，應於同年10月15日完成、屋突女兒牆從11月10至開始施作，應於同年月28日完成。然原告實際完成日期為一樓106年6月28日、三樓8月26日、四樓同年9月26日、五樓同年10月20日、屋突女兒牆11月21日，則三樓部分遲延4日、四樓遲延11日、五樓遲延15日，總計一工部分遲延日數至少為30日(計算式：4+11+15=30)。
2.被告在107年6月4日即由工地主任通知原告備料進場施工系爭溪湖工程之二次工程，並自同年月5日起算每層樓18日之工期，應於同年9月20日完成全部二次工程。惟經被告多次通知原告進場，原告均置之不理，經被告發函催告後，原告於同年月21日始備料進場、同年月29日開始施工，至同年10月17日始完成全部工作，此部分遲延27日。
3.從而，原告於施作系爭溪湖工程一次工程時遲延30日、二次工程時遲延27日，共計遲延57日，依兩造之承攬契約，原告應給付違約金885,324元(計算式：15,532×57=885,324)。
4.又原告施作系爭溪湖工程時，因其派工不足，未完成拆模及清理板模廢料之工作，導致後續工項無法銜接，故由被告代為派工清除，以及原告完成之工作發生陽台牆門框高度錯誤、廁所牆面超出基準線等瑕疵，被告派工修補，總計支出9,000元。
5.從而，被告就系爭溪湖工程雖尚有517,750元保留款未付，然原告應給付被告遲延違約金885,324元、施工瑕疵損害賠償9,000元，經抵銷後已無剩餘，原告請求被告給付系爭溪湖工程保留款實無理由，應予駁回。㈣豐原工程部分：
1.依豐原工程第7、8期工程估驗單明細表，原告完成系爭豐原工程4樓結構後，於107年6月20日估驗其中清水模板組立及拆除(全區)6257㎡數量，惟因原告未與泥作廠商協商解決補厚公司事宜，被告僅估驗其中4115㎡之數量，剩餘2142㎡暫不放款。而被告於第8期工程款給付1060㎡之工程款，乃針對第7期即4樓結構估驗6257㎡其中之1060㎡，並非原告所主張之屋突工程款，是原告就4樓工程款僅餘1082㎡(計算式：0000-0000=1082)之數量未給付，金額應為505,294元(計算式：1,082×467=505,294)，又原告經被告多次催告後，仍未就泥作修補瑕疵之工資問題與泥作廠商達成協議，經被告介入協商後，為原告墊付泥作增厚補貼工資503,900元，並從上開未給付工程款中扣抵，原告請求系爭豐原工程4樓未領工程款1,077,051元，實無理由。
2.系爭豐原工程之逐期保留款加總金額應為2,210,323元，並非原告主張之2,310,409元，此有各期估驗單為憑，然系爭豐原工程之承攬合約約定原告逾期完工，每逾一日應罰總價千分之三之違約金，即每日逾期違約金為69,334元(計算式：23,111,363×0.3%≒69,334)。而契約約定每層工期為18日，系爭豐原工程分為A、B、C三區，豐原工程第一次工程各區之遲延日數，依工程日報表所示，原告於107年1月2日完成A區1樓工程起算，應於同年3月18日前完成頂樓板模工程，原告卻於107年5月24日始完成該區板模工程，此部分遲延67日。B區部分，原告於106年12月25日完成B區1樓板模工程起算，應於107年3月10日完成頂樓板模工程，然原告遲至同年5月22日始完成B區頂樓板模，此部分遲延73日。C區部分，原告於106年12月17日完成C區1樓板模，以此進度計算，應於107年3月1日完成頂樓板模，然原告至同年5月22日始完成頂樓板模，此部分遲延82日。又原告應於樓頂層澆置工作完成時，進行拆模工作並將拆模廢料載離工地，被告於107年5月31日、同年6月4日、同年月7日發函催促原告清理模板廢料，原告卻未派足夠人力清運，被告因此需支付僱工清除之費用，直至107年8月15日始將大部分模板廢料清除完畢，此部分遲延日數為63日。
3.上揭工期遲延，以原告施工遲延最久之C區82日，及清運模板廢料遲延日數63日，合計原告於豐原工程共計遲延145日，依此計算遲延違約金，原告應給付被告10,053,430元(計算：69,334×145=10,053,430)。
4.被告原預計於107年10月17日前取得系爭豐原工程之使用執照並開始施作二次工程，於108年1月20日前完工交屋，惟因系爭工程遲延，導致被告於107年12月18日始取得使用執照，被告通知原告於同年月19日進場施工，原告拒絕入場為二次工程，經被告於107年12月21日以鹿港彰濱郵局168號存證信函催告，原告仍拒絕施作，被告只得另行僱工完成，系爭二次工程本應於107年12月23日前完成，因原告拒絕進場，導致系爭工程於108年1月20日始完成模板廢料清運，共遲延完工28日，原告應給付遲延違約金1,941,352元(計算式：69,334×28=1,941,352)。
5.原告完成之系爭豐原工程有如附表一所列56項瑕疵，被告因而增加支出1,869,877元，應由原告負賠償責任。從而，被告縱有工程款505,294元、保留款2,210,323元未給付，然原告應賠償遲延違約金10,053,430元、1,941,352元，施作瑕疵損害賠償1,869,877元，經抵銷後，原告對被告已無債權等語置辯。
㈤並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判
決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事實：㈠系爭清水工程不爭執事項：
1.兩造於105年3月9日簽立（簡式）承攬契約（下稱系爭清水工程承攬契約），約定之工程地點為臺中市○○區○○路○段000地號土地，契約所載之價款總計為19,503,175元，計價方式為實作實算；系爭清水承攬契約付款條件三、約定「保留款：拆架完成核退5％，使照二次完成驗收後核退5％」、逾期完工「未付定金者每逾一日，應罰總價之價款千分之三」。
2.兩造締約時，就清水工程之保留款為1,907,776元，於106年12月20日追加保留款2,076元、於107年3月29日追加保留款69,967元。
3.被告開立票面金額1,018,647之支票交予原告（此金額包含：①清水工程之保留款953,888元、②追加工程款20,761元、③稅48,733元，扣除「垃圾23元」、扣除「組工4,712元」）
4.就清水工程，被告尚餘保留款（含上開2筆追加保留款）共1,025,931元未給付原告。
5.依系爭清水承攬契約約定，每逾一日之違約金為58,509元（00000000×0.003＝58509）。
6.系爭清水工程已完工。㈡溪湖工程：
1.兩造於106年5月17日簽立（簡式）承攬契約，約定之工程地點為彰化縣溪湖鎮鳳山段土地，契約所載之價款總計為5,177,500元，計價方式為實作實算。系爭溪湖承攬契約付款條件三、約定「保留款：拆架完成核退5％，使照二次完成驗收後核退5％」、逾期完工「未付定金者每逾一日，應罰總價之價款千分之三」。
2.兩造就溪湖工程之一次工程保留款為441,750元；溪湖工程之二次工程保留款為76,000元。
3.就溪湖工程，被告尚餘保留款517,750元未給付原告。
4.原告就溪湖工程，曾開立統一發票（三聯式）共4紙（號碼各為：GE00000000、GE00000000、GE00000000、GE00000000），並已交付予被告。
5.依系爭溪湖承攬契約約定，每逾一日之違約金為15,532元（0000000×0.003＝15532）。
6.系爭溪湖工程已完工。㈢豐原工程：
1.兩造於106年10月20日簽立（簡式）承攬契約，約定之工程地點為臺中市豐原區豐勢路二段土地，契約所載之價款總計為23,111,363元，計價方式為總價承攬（下稱豐原工程）。
2.豐原工程四樓工程款應為4,262,175元。
3.原告就豐原工程曾開立統一發票（號碼為：CL00000000），並已交予被告。
4.原告就豐原工程施作一次工程完工，二次工程部分未進場施作；系爭豐原工程已完工並經業主驗收。
5.依系爭豐原承攬契約約定，每逾一日之違約金為69,334元（00000000×0.003＝69334）。
四、上開不爭執事實，復有(簡式)承攬契約3份、統一發票影本4紙在卷為憑[見本院107年度司促字第11797號卷(下稱司促卷)第22至23頁、第28頁、卷一第71至112頁]，堪信為真。本件原告主張系爭清水工程、溪湖工程、豐原工程均已施作完畢，被告尚有保留款、工程款未給付等語，被告則以上情置辯，是本件爭點厥為：㈠清水工程爭執事項：1.原告就系爭清水工程有無遲延完工？遲延日數為何？2.原告如有遲延完工，是否不可歸責？3.系爭清水契約約定逾期完工每日應罰總價款千分之3之性質為何？有無過高，是否應與酌減？4.被告主張原告應給付遲延違約金，工程瑕疵損害賠償，並為抵銷抗辯有無理由？㈡溪湖工程爭執事項：1.原告就系爭溪湖工程有無遲延完工？遲延日數為何？2.原告如有遲延完工，是否不可歸責？3.系爭溪湖契約約定逾期完工每日應罰總價款千分之3之性質為何？有無過高，是否應與酌減？4.原告施作系爭溪湖工程有無未清除模版廢料、平整度不足之瑕疵？5.被告主張原告應給付遲延違約金、工程瑕疵損害賠償，並為抵銷抗辯有無理由？㈢系爭豐原工程爭執事項：1.豐原工程未給付工程款之金額為何？2.原告請求系爭豐原工程之保留款有無理由？數額為何？3.原告就系爭豐原工程有無遲延完工？遲延日數為何？4.系爭豐原契約約定逾期完工每日應罰總價款千分之3之性質為何？有無過高，是否應與酌減？5.被告主張原告應給付附表一所示遲延違約金、工程瑕疵損害賠償、委託代墊費用，並為抵銷抗辯有無理由？茲分別敘述如下：
㈠清水工程爭執事項：
1.系爭清水工程已完工且完成驗收等節，為兩造所不爭執(見卷二第141頁)，而依系爭承攬契約付款條件第三項約定：保留款－拆架完成核退5%，使照二次完成驗收後核退5%，並經工地主任即公司認可後支付30天票等情，有系爭簡式承攬契約在卷為憑(見卷一第71頁)，是依系爭承攬契約，原告自得請求被告給付保留款。再系爭清水工程之保留款尚餘1,025,931元未給付，此亦為兩造所不爭，則依系爭契約約定，原告得請求被告給付1,025,931元之工程保留款。
2.原告就系爭清水工程有無遲延完工？遲延日數為何？①查系爭清水工程承攬契約之合約明細表，施工期限之欄位為
空白、付款方式欄則記載「每層工期20天」（遇雨或非可歸責於廠商之落後情事，將配合工地趕工至預定工期），系爭合約附件之規範書第2條工程進度約定：「開工後十四天內由工地人員繪製總進度表，經雙方協調簽訂後生效，該進度協議並將作為請款時之依據」、施工補充說明第26點記載：
「工程進度管控：本公司將提總體進度表及每月每週進度表，需配合在限定期限中完成，不得造成表定進度遲延，如有逾期當追究責任歸屬，依逾期罰款條例計算罰金，於當期請款時扣除」等情，有系爭清水工程簡式承攬契約、合約明細表、規範書在卷為憑（見卷一第71至73頁、75頁）。②惟觀諸被告提出系爭清水工程之總進度表，其上並無原告之
簽署（卷一第113至123頁），被告雖主張曾於工程會議時交付原告，並提出105年8月4日會議記錄及附件工進表為憑(見卷一第211至213頁)，該次會議紀錄所附之工進表雖由原告訴訟代理人 陳基陸之 簽署，然該工進表僅為節本；且稽之前開經原告訴訟代理人簽署之工進表節本之工項名稱，與系爭清水工程之總進度表顯有差異，總進度表編號31「養護(拆模)」、32「放樣」之後，編號33即為「接續B1、1F柱鋼筋、綁箍筋」，然原告訴訟代理人簽署之工進表節本，編號30「養護(拆模)」、31「放樣」之後，尚有編號32「外牆板模拆模、收模作業」、33「外牆防水防護PP板」、34「H型鋼開孔作業」、35「周邊回土作業」、36「立外牆模板」、37「止水帶施作」後，始為編號38「接續B1、1F柱鋼筋、綁箍筋」等情(見卷一第113、213頁)。堪信系爭清水工程之總進度表應為系爭工程開工前對工項與工期之粗略規劃，實際施作之後，仍有細節工項與工期之差異，故被告始需於工程施作期間，列明每月、每週工程進度表，依工程之實際施行狀況調整工項與工期。從而，被告以系爭清水工程之總進度表主張原告應於106年4月28日前完成頂樓模板，實際施工卻未依照總進度表之完成時間，而有遲延云云，難認可採。被告雖稱105年8月4日之工進會議，係為便利模板、鋼筋等分包商施作車道結構及頂板，故先回填土節省另外搭架施工之花費，故調整增加編號32至35、44至48之任務，該增加之時間會於後續工項調整、追回進度，以符合總工進表之進度等語；然被告並未舉證證明後續系爭清水工程有何調整工項、追回進度之事，難認被告所述有據。
③再證人 李俊雄 即系爭清水工程二次工程之工地主任於本院審
理時具結證稱：二次工程的施作內容很零散，沒有考量一層樓20天的問題，主要是依照二次工程之進度表為準等語(見卷二第336、337頁)。然觀諸被告提出於107年1月19日與原告之訴訟代理人陳基陸之會議紀錄，並未檢附該次會議附件之工進表，有該次會議紀錄為憑(見本院卷一第215、216頁)，而被告所舉之二次工程總進度表，未經原告簽署確認一事，此有二次工程總進度表附卷為據(見卷一第123、124頁)，難以該二次工程總進度為兩造所約定工期之依據。況該二次工程總進度表之工程項目，除原告應負責之板模工程外，尚有其他鋼筋綁紮、地坪配管、門框安裝、填縫、泥作粉刷、油漆、門扇、廚具安裝、衛浴設備安裝、外牆、天花板施作等工項之預定進度等節，此有該二次工程總進度表附卷足稽(見卷一第123至124頁)，則本件原告之施工進度縱與該二次工程總進度表之預定期程不符，是否係因原告遲延之故，抑或其他工程項目導致遲延，被告實未舉證證明，難認被告所稱原告遲延完工有據。
④從而，被告既尚未證明原告就系爭清水工程確有履行遲延之
事，即無庸論述原告就工程遲延是否可歸責，以及契約約定之遲延違約金有無過高等項，併予說明。
3.被告抗辯系爭清水工程瑕疵損害73,689元，並為抵銷抗辯有無理由？①按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；民法第493條第1項、第494條、第495條分別定有明文。因承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的；是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。②被告已給付系爭清水工程之工程款，僅餘保留款未給付一事
，為兩造所不爭；原告固不否認被告所主張系爭清水工程有如上開貳、二、㈡、4所示之各項瑕疵，惟抗辯被告代工修補前開瑕疵之費用，已於各期工程款扣除等語。查系爭清水工程承攬契約附件規範書第4條施工細則第25項約定：「承包本工程，呈報竣工驗收時，倘有補修事項，當願意按期完成，若無按期修補，本工程另行設法，其代雇工資扣除，不得異議」等節（見卷一第74頁），堪信兩造契約乃約定各期驗收時，原告即應當期修補瑕疵，如未按期修補，則由被告另僱工修補並扣除工程款。再參諸原告所提出系爭清水工程之各期放款明細，被告於105年7月至107年4月間所給付之每期工程款，均有民生垃圾清運費、組工等扣款項目(見卷三第83至101頁)；而被告自陳原告施工瑕疵之下腳鍊修改、打石修復、鋼筋點工、水電點工、模板螺桿未清除之組工工資之修補時間，乃107年2月至3月間(見卷二第515頁)，然被告於107年2月間給付原告之工程款中，已扣除組工工資4,712元、107年4月給付之工程款中，則扣除組工工資136,140元，此有被告放款明細為憑(見卷三第101頁)，堪信原告主張上開期間之瑕疵修補費用，被告已於工程款中扣除，應屬有據，則被告此部分請求原告給付瑕疵修補費用，難認可採。
③至被告主張因原告施作之模板平整度不足，導致混凝土澆置
後壁面歪斜，造成地磚與牆面尺寸差異，於107年6月14日至7月4日間，僱請廠商以矽利康修補一事，固提出107年6月14日至7月4日間之工程日報表為據(見卷二第511至514頁)。然證人即系爭清水工程二次工程之工地主任李俊雄於本院審理時具結證稱：原告施工確有平整度之瑕疵，灌漿牆面有突出的情形，伊在發現問題後叫原告三天內來打除，原告沒有來，伊是自己雇工處理，但伊沒有印象曾因平整度不足委請他人作矽利康填補等語（見卷二第338頁），而觀諸被告提出之工程日報表，施作矽利康之廠商為朋馳工程股份有限公司，工作內容如室內地磚與牆角接縫矽利康施作、室內地坪與牆角矽利康施作、廚房牆與頂板交接處矽利康等節，則該矽利康施作是否與原告模板平整度不足相關，抑或地磚或其他室內裝修施作不當，實難以認定，被告主張此部分為原告板模施作瑕疵云云，難認有據。
4.從而，系爭清水工程已全部完工驗收，被告應給付清水工程之工程保留款1,025,931元與原告應屬有據。被告抗辯原告施作工程逾期完工及施工瑕疵，應賠償逾期違約金、瑕疵修補費用等節，難認可採。
㈡溪湖工程爭執事項：
1.系爭溪湖工程已完工且完成驗收等節，為兩造所不爭執(見卷二第255頁)，而依系爭承攬契約付款條件第三項約定：保留款－拆架完成核退5%，使照二次完成驗收後核退5%，並經工地主任即公司認可後支付30天票等情，有系爭簡式承攬契約在卷為憑(見卷一第79頁)，是依系爭承攬契約，原告自得請求被告給付保留款。再系爭溪湖工程之保留款尚餘517,750元未給付，此亦為兩造所不爭(見卷二第414頁、436頁)，則依系爭契約約定，原告得請求被告給付517,750元之工程保留款。
2.原告就系爭溪湖工程有無遲延完工？遲延日數為何？①查系爭溪湖工程承攬契約之合約明細表，施工期限之欄位為
空白、付款方式欄則記載「原則採18天/層，拆模時間為梁底14天、版底10天、側牆24小時」，系爭合約附件之規範書第2條工程進度約定：「開工後十四天內由工地人員繪製總進度表，經雙方協調簽訂後生效，該進度協議並將作為請款時之依據」、施工補充說明第26點記載：「工程進度管控：
本公司將提總體進度表及每月每週進度表，需配合在限定期限中完成，不得造成表定進度遲延，如有逾期當追究責任歸屬，依逾期罰款條例計算罰金，於當期請款時扣除」；而請款進度則為⑴一、二工基礎：1000㎡、⑵一工1F-4F：各1800㎡，小計7200㎡、⑶一工5樓及屋突：1100㎡、⑷二工1F：900㎡、⑸二工2F及3F、4F至屋突：各350㎡，小計7008㎡等情，有系爭溪湖工程簡式承攬契約、合約明細表、規範書在卷為憑（見卷一第79至80頁、82、84頁）。
②查證人即系爭溪湖工程工地主任賴義城於本院審理時具結證
稱：系爭溪湖工程沒有依照工程總進度表，而係依契約約定一層樓18天要求原告完成，一次工程第一層是106年6月12日開工、同年月30日要完工，第三層是同年8月4日開工、同年月22日要完工，第四層是同年8月28日開工、同年9月15日要完工，第五層是同年9月27日開工，同年10月15日要完工，屋突及女兒牆是同年11月10日開工，同年月28日要完工等語(見卷二第344、345、351頁)；惟亦證稱：每層18天不單指板模工程，還要配合鋼筋、水電，3個包商要在18天內完成一層樓，不含混凝土部分，印象中曾經聯繫過鋼筋或水電的廠商，要他們配合原告，但次數不多，鋼筋的包商有時候也會延個一、兩天，雖然有派人趕工，還是會影響板模工作等語(見卷二第352、353頁)。互核被告提出之系爭溪湖工程之工程日報表，每日工作項目除板模工程外，確實尚包括鋼筋、水電等工項，足信兩造於系爭承攬契約約定之每層18天工期，並非僅針對原告之模板工程，則被告主張原告施工遲延之部分，尚應證明遲延之原因歸責於原告，而排除其他工項之遲延情形，惟證人賴義城亦證述鋼筋部分亦有遲延情形，則原告縱使未能於每層樓18天之預定進度施作完畢，實難遽認單屬可歸責於原告之事由。
③況依證人賴義城之證詞，系爭溪湖一次工程頂樓之屋突、女
兒牆模板工程，應於106年11月28日施作完成等語(見卷二第351頁)，而依被告提出之系爭溪湖工程日報表，原告係於106年11月21日即完成女兒牆束模工程(見卷二第93頁)，基此，實難認定原告就一次工程部分有何遲延完工情事。被告雖主張原告就一次工程之3樓、4樓、5樓部分有遲延，總計遲延日數為30日云云；然兩造就系爭溪湖工程係約定自該建案之基礎結構至頂樓屋突之整體模板工程，而非就各單獨樓層為個別之承攬契約，尚難以個別樓層之施作日數論斷原告就整體工程有無遲延，是被告上開主張難認可採。況被告並未舉證證明系爭溪湖工程之一次工程因原告遲延完工而有請領使用執照遲延之事，是此部分實難單以系爭溪湖工程一次工程之3、4、5樓施工期間長於每層樓18日，遽認原告有遲延情形。
④查系爭溪湖工程之二次工程部分，證人賴義城於本院審理時
具結證稱：二次工程是從使用執照拿到開始算一層樓18天的工期，跑執照的人員說大約6月多會下來，伊有請原告6月多進場，後來伊實際通知時，原告延遲約1、2個星期進場，原告進場的時候人員不足，所以施工的速度慢了，與預計施工期間大概一層樓差5天左右等語(見卷二第347、348頁)，並有證人賴義城與原告訴訟代理人陳基陸之LINE對話紀錄在卷為憑(見卷一第411頁)。又被告於107年6月15日以松字第1070615-01號函催告原告於同年月19日進場施作，因原告未進場，被告再於同年月25日以松字第0000000-0號函催告等節，有被告公司函文在卷為憑(見卷一第413、415頁)，而原告於107年6月29日始派工進場施作一事，有被告公司工程日報表在卷為憑(見卷一第、卷二第95、97頁)。則原告就系爭溪湖工程之二次工程部分，確有進場遲延達10日(自107年6月19日至同年月29日)之事，應屬明確。
⑤而原告於107年10月17日完成系爭溪湖工程之二次工程頂樓女
兒牆之模板束模而完成工作一節，有被告工程日報表為據(見卷一第701頁，卷二第97頁)。則以每層樓工期18日計算，系爭二次工程之總工期應為108日[計算式：18×6(1至5樓、屋突)=108]，如原告於107年6月19日即進場施作，應於同年10月4日即可全部完工，卻延至同年月17日始完工，此部分之遲延應為13日。原告雖辯稱每層樓18日工期之部分，尚包含鋼筋、水電、混凝土等其他工項，被告應舉證證明係可歸責於原告之遲延等語。然原告就系爭溪湖工程之二次工程係進場時即發生遲延，而非施工期間為等待其他工項之施作而生之遲延，此部分自屬可歸責於原告之事由，難認原告上開抗辯有據。
⑥按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利。查系爭溪湖契約約定逾期罰款按日依工程總價千分之3計算，並未明定係「懲罰性違約金」，仍屬於損害賠償總額預定性質。又本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。查原告就系爭溪湖工程之第二次工程，因進場時即有遲延情形，致整體工程遲延13日完工，依系爭工程契約約定逾期1日之違約金為總價款千分之3，即15,532元，則被告主張就總工程款扣除201,916元(計算式：15,532×13=201,916)之違約金，約為總工程款之4%(201916÷0000000≒0.04)，尚難認有何過高情形。且審酌原告為有限公司，且承攬總價為5,177,500元之系爭溪湖工程，議約能力應高於一般民眾，又衡諸一般常情，定作人於契約中課予承攬人違約金，係為督促承攬人如期完成驗收改善及如期完工，兩造於簽訂契約時即有該條之約定，是原告對於工程逾期完工應負逾期違約金之責任，自為詳知，其仍無視該條所定違約之責而為逾期完工，即難遽認該約定為顯失公平而應予酌減。則原告基於契約自主精神與被告成立系爭契約，並約定違約金之計算標準，本院自仍予以尊重，尚難認被告前開計算違約金之結果有何過高而應予酌減之情事。
3.原告施作系爭溪湖工程有無未清除模板廢料、平整度不足之瑕疵？①被告主張原告施作系爭工程有1、2樓模板清理、陽台門框高
度錯誤打石、3樓廁所牆超出基準線打石、未清除保麗龍及模板廢料之瑕疵，被告於107年10月間修補上開瑕疵，支出9,000元等語(見卷二第516頁)；原告固不否認系爭溪湖工程具上開瑕疵，惟抗辯被告於給付各期工程款時，即已將修補瑕疵之費用扣除等語(見卷三第147、148頁)。
②查系爭溪湖工程承攬契約附件規範書第4條施工細則第25項約
定：「承包本工程，呈報竣工驗收時，倘有補修事項，當願意按期完成，若無按期修補，本工程另行設法，其代雇工資扣除，不得異議」等節（見卷一第83頁），堪信兩造契約乃約定各期驗收時，原告即應當期修補瑕疵，如未按期修補，則由被告另僱工修補並扣除工程款。再參諸原告所提出系爭溪湖工程之各期放款明細，被告於106年7月至107年11月間所給付之每期工程款，均有民生垃圾清運費、組工等扣款項目(見卷三第103至113頁)；而被告自陳原告施工上開瑕疵之修補時間係107年11月間，然被告於107年11月間給付原告之工程款中，已扣除組工工資24,600元一事，此有被告放款明細為憑(見卷三第111頁)，堪信原告主張上開期間之瑕疵修補費用，被告已於工程款中扣除，應屬有據，則被告此部分請求原告給付瑕疵修補費用，難認可採。
4.從而，系爭溪湖工程已全部完工驗收，被告應給付溪湖工程之工程保留款517,750元與原告應屬有據。然被告抗辯原告施作工程逾期完工，應賠償逾期違約金201,916元應屬可採，則系爭保留款經抵銷後剩餘315,834元(計算式：517,750-201,916=315,834)。至被告抗辯原告施作系爭工程因瑕疵應扣除9,000元部分，因原告主張施作之瑕疵修補費用已於當期工程款扣除尚屬有據，被告重複扣除瑕疵修補費用難認可採，此部分被告抗辯難認有據。
㈢系爭豐原工程爭執事項：
1.豐原工程未給付工程款之金額為何？①兩造於106年10月20日簽訂系爭豐原工程之模板工程，總工程
價金為23,111,363元(未稅)、合約數量為49489㎡、單價為每平方公尺467元，數量之計算依據為系爭豐原工程共53戶，每戶基礎35㎡、1F：188㎡、2F：211㎡、3F：245㎡、4F：205㎡、屋突：39㎡，小計48919㎡；滯洪池3座，各163㎡，小計489㎡；A區二工：81㎡等節，有系爭合約明細表在卷為憑(見卷一第96頁)，且為兩造所不爭。而依被告製作之請款明細表，上開合約數量49489㎡之細項，分別為「普通模板組立及拆除(全區)41802㎡」、「清水模板組立及拆除(全區)6257㎡」、「普通模板組立及拆除(二工)72.36㎡」、「普通模板組立及拆除(滯洪)251㎡」、「普通模板組立及拆除(補不足量)1106.64㎡」等情，有豐原工程付款明細表在卷為憑(見卷二第169頁)。互核系爭合約明細表及付款明細表，就二工部分，合約明細表係載明81㎡，付款明細表則記載72.36㎡，雖有齟齬，惟被告訴訟代理人於本院審理時稱：付款明細表之數量有調整過，「普通模板組立及拆除(補不足量)」是1060㎡、二工部分後來調整81㎡等語(見本院卷三第180頁)，即與系爭合約明細表所載之數量相符，堪信被告製作之豐原工程付款明細表，就「普通模板組立及拆除(補不足量)」應更正為1060㎡、「普通模板組立及拆除(二工)」應更正為81㎡。
②又原告就上開合約數量已請領之部分，第四期為3586㎡、第五
期為12190㎡、第六期為12985㎡、第七期為9646㎡、第八期為1060㎡等情，有建山工程有限公司請款單5紙在卷為憑(見卷二第321至325頁)；互核被告製作之前述付款明細表，第四期給付普通模板組立及拆除(全區)3586㎡、第五期給付普通模板組立及拆除(全區)12190㎡、第六期給付普通模板組立及拆除(全區)12985㎡、第八期給付清水模板組立及拆除(全區)1060㎡等情(見卷二第169頁)，均與原告請款數量相符。而第七期工程款之部分，原告雖請款9646㎡；但被告給付之數量為普通模板組立及拆除(全區)3351㎡、清水模板組立及拆除(全區)4115㎡、普通模板組立及拆除(補不足量)38㎡，加總為7504㎡(計算式：3351+4115+38=7504)，尚有2142㎡(計算式：0000-0000=2142)未付款一事，此亦為被告所是認(見卷二第156頁)。從而，被告所製作之上述付款明細表，就系爭豐原工程之總數量、被告已付款數量及金額等項記載，與原告已提出之請款單、請款數量互可勾稽，堪信被告製作之付款明細表應屬可採。
③依被告製作之付款明細表，被告尚未給付之工程數量為清水
模板組立及拆除(全區)1082㎡(計算式：0000-0000-0000=1082)、「普通模板組立及拆除(補不足量)」1060㎡，總計為2142㎡(計算式：1082+1060=2142)，以此計算被告未給付之工程款應為1,000,314元(計算式：2142㎡×467㎡/元=1,000,314)，加計稅捐應為1,050,330元(計算式：1,000,314×1.05=1,050,330)。
④原告雖主張系爭豐原工程被告未給付之工程款為4樓之部分，
依據契約數量扣除保留款後，被告應給付4,262,175元，而被告實際給付3,185,124元，尚欠1,077,051元等語(見卷二第270頁)。然觀諸被告第七期工程款之付款單據，記載工程款部分為3,311,628元，扣除民生垃圾清運費3,504元、組工123,000元等語(見卷二第175頁)，再參諸原告所提出系爭豐原工程各期之付款明細，被告給付之各期工程款均有扣除民生垃圾清運費、組工費用等其他與工程數量無關之項目(見卷三第115至125頁)，足認被告給付之金額並非單就原告已履約數量計算，而尚有其他依約扣款之部分，自不應以被告實際給付金額認定已計價給付之工程數量，是原告以被告實際給付之工程款計算尚應給付之工程款項，應屬無憑。而被告抗辯系爭豐原工程第八期工程款309,504元部分，亦係為給付4樓之施工數量，故系爭豐原工程4樓部分僅餘505,294元未給付等語；原告則主張該第八期工程款係支付屋突之部分等語。惟兩造均不爭執第八期款項支付之工程數量為1060㎡，被告雖稱該部分係清水模板中之1060㎡，為4樓工程之工程款等語，然依被告製作之付款明細表及第八期工程估驗請款明細表(見卷二第169頁、卷三第137頁)，實無從認定該模板數量究竟係施作於4樓抑或屋突。況無論該第八期款項係支付豐原工程4樓抑或屋突之模板數量，均不影響被告就系爭工程未給付之工程數量及工程款之計算。而原告雖以被告未完全給付系爭工程4樓模板之工程款為其請求金額之依據，然兩造簽訂之工程契約之施工範圍乃系爭豐原工程之全部模板工程，而非以各樓層個別訂立承攬契約，原告於審理時亦稱其本件係請求豐原工程整體未支付之工程款及保留款等語(見卷三第202頁)，基此，難認被告上開抗辯可採。
2.原告請求系爭豐原工程之保留款有無理由？數額為何？①按當事人以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實已
不能發生，即應認清償期已屆至（最高法院87年度台上字第2930號判決意旨參照）。查系爭豐原工程契約合約明細表付款方式欄第2點約定：保留款－拆架完成退5％、使照及二次完成驗收後全數退還(見卷一第96頁)，是兩造應係以「拆架完成」、「使照及二次完成驗收」之不確定事實發生，為被告對原告保留款債務之清償期，而系爭豐原工程已完成二次工程並經業主驗收一事，為兩造所不爭，被告雖抗辯原告未進場為二次工程，其不得請求全部保留款等語，惟系爭豐原工程既已由被告委請訴外人施作二次工程之模板工程，系爭豐原工程建案並已完工交屋，已不可能再由原告進行二次工程，是系爭工程由兩造間「二次完成後驗收」之不確定事實已確定無法發生，揆諸前揭說明，自應認保留款債務之清償期業已屆至，原告請求給付，自屬有據。
②兩造均不爭執系爭豐原工程款第一至六期、第八期之保留款
分別為22,836元、76,822元、364,587元、167,466元、571,773元、606,400元、49,502元，爭執部分為第七期之保留款，原告認為係450,468元，即該期原告申請估驗計價之9646㎡之10%(計算式：9646㎡×10%×467㎡/元=450,468元)，被告則認係350,937元，即該期實際撥款之3,509,368元［計算式：（3351+4115+38)㎡×467㎡/元+5000元=3,509,368元］工程款之10%(見卷二第272頁、第158頁、169頁)。查兩造之工程契約付款條件載明：二、期付100%，現金票，逐期保留款10%，1個月票等語(見卷一第95頁)，應係指被告於各期給付之工程款中，保留10%為保留款，至系爭工程完工驗收後始給付予原告，是系爭工程之保留款應係以被告實際給付之工程款計算，而非原告請款數量及金額為據。而系爭豐原工程之第七期工程款，原告之請款數量雖為9646㎡，然被告實際給付之工程款數量僅為7504㎡等節，有被告製作之付款明細表為據(見卷二第169頁)，是依契約約定，該期被告所應給付之保留款應為該實際給付工程款之10%，是被告主張該期保留款為350,937元應屬可採。反觀原告係將系爭豐原工程被告未給付之工程款，拆分為90%之工程款及10%之保留款分別請求，然就被告已給付之部分，未考量各期工程款依約得扣款之費用，故原告所認被告已給付之工程數量，自少於被告已實際給付者；且衡情，被告就尚未給付之工程數量及工程款，本尚未扣除10%保留款，原告就此部分亦將之計入保留款內，應有未當。
③從而，被告就豐原工程未給付予原告之保留款，應為2,210,3
23元(計算式：22,836+76,822+364,587+167,466+571,773+606,400+350,937+49,502=2,210,323)，加計稅金後，應為2,320,839元(計算式：2,210,323×1.05≒2,320,839)。原告就豐原工程之保留款雖認被告應給付2,309,854元，惟就豐原工程之未領款部分，原告係請求被告給付3,386,905元(計算式：1,077,051+2,309,854=3,386,905)，而本院認被告應給付之金額應為3,371,169元(計算式：1,050,330+2,320,839=3,371,169)，尚未逾越原告此部分請求之金額，而原告依據系爭豐原工程契約請求被告給付工程款與保留款，均係依據系爭承攬契約之報酬請求權，應屬相同訴訟標的之不同項目，而可互相流用，併此敘明。
3.原告就系爭豐原工程有無遲延完工？遲延日數為何？①查系爭豐原工程為共57戶透天房屋之建案，分為A、B、C三區
、店鋪、滯洪區，A區共15戶、B區16戶、C區26戶、店鋪3戶，每戶均須施作四層樓加屋突之模板工程等節，有系爭承攬契約附件之樂透天模板分層數量表、各層樓結構平面圖在卷為憑(見卷一第97至107頁)。被告雖主張系爭工程於107年1月5日工務會議時，已議定每層樓完成時間為18天，原告之訴訟代理人陳基陸並於該會議紀錄簽名確認，並提出會議記錄為據(見卷一第731頁)。惟觀諸被告於系爭工程開工前製作之預定進度表，係分別就各區結構體劃定工作日，第一區之一樓結構體工作日24日、第二區之一樓結構體工作日24日、第三區之一樓結構體工作日24日，第一區之一樓完成後即開始施作第一區之二樓，故第一區之二樓與第二區之一樓係同時施作，第三區之一樓與第二區之二樓係同時施作，預計整體四樓之結構體完成日期為107年4月26日等節，有承嘉樂透天新建工程預定進度表在卷為憑(見卷一第143至145頁)。
審酌上開預定進度表雖未經原告簽署確認，而非兩造於締約時約定之工期，然被告規劃該預定進度表之目的應係為掌握系爭工程之總體進度，俾與建設公司協商整體工期，並依據系爭工程參與包商之人數設定工徑與所需之工作時程，該預定進度表之整體工期應可作為參考。
②被告雖以其於107年1月5日之工務會議要求原告、鋼筋、水電
包商每層樓之結構工程完成時間為18天，並以系爭工程之工程日報表，紀錄A區之一樓模板於107年1月2日完成，以每層樓18天之工期計算，應於同年3月18日完成A區頂樓；B區之一樓模板於106年12月25日完成，應於同年3月10日完成B區頂樓；C區之一樓模板於106年12月17日完成，應於同年3月1日完成頂樓模板，然原告竟拖至107年5月22日完成B、C區，同年月24日完成A區，而遲延82日等語(見卷一第731頁、卷二第160至161頁)。惟被告主張系爭工程各層樓之工期18天，已與預定進度表所列之24日不符，又系爭豐原工程之預定進度表，各區之一樓結構係接續完成，被告卻以同時開工之工期計算完工時間，則系爭豐原工程實際施作後，原告之施作人力是否優於預定進度表之規劃，而得加速工程之進行，實有疑義，是被告以工程日報表、工務會議紀錄主張系爭豐原工程遲延82日，難認可採。
③惟原告施作系爭豐原工程時，各樓層均有遲延情形，被告於1
07年1月5日之工務會議，已要求2樓模板之完成時間為同年2月10日，原告未完成；被告於同年2月26日以松字第1070226-03號函，表示原告於該日尚未完成任一區之2樓模板工程，無法於預定日期辦理建管勘驗及灌漿作業；兩造及鋼筋、水電包商於107年3月1日進行工務會議時，鋼筋廠商表示原告之模板作業太慢，被告則表示至該日，原告之二樓頂板尚未鋪面，預計應於同年3月15日完成全區之二樓頂板混凝土澆置，並於同年月2日以松字第1070302-01號函通知原告模板工人出工人數明顯不足，影響後續工項施工；同年月17日工務會議，被告表示應於同年月23日完成二樓頂板混凝土澆置，同年4月15日前完成全區三樓頂板混凝土澆置；而系爭工程於同年4月18日完成三樓灌漿後，於同年5月7日整體之模板進度仍於四樓牆面施作階段，故被告於107年5月9日以松字第1070509-01號函催告原告加派人員進場施工；兩造與水電包商於107年5月10日工務會議時，被告仍強調迄該日，原告尚未完成任一區之四樓頂板，要求原告於同年月17日時完成全區之頂板灌漿工程等節，有會議記錄、松懋營造工程有限公司函文在卷為憑(見卷一第731至743頁)，互核證人 張勝宜 證述：伊是系爭豐原工程一次工程被告公司之工地主任，因為工期延誤，伊要求公司發文催告，豐原工程模板的數量蠻大的，工地現場除了原告之外，還有七個代工幫原告做，但只有一個代工可以完全勝任這個工作，其餘代工的工作品質跟速度都很不好，豐原工程的二樓、三樓都有遲延，因為原告有其他代工，每個遲延的時間點都不同，不過，若以整層樓應完成的時間18天來講，原告都有遲延的情形，每層樓都會壓時間催促原告趕工，不代表被告同意更改工期，會議的目的是約束他們要在什麼時間點趕工完成等語(見卷二第546至549、550頁)。堪信原告就豐原工程一次工程確有進場施工人手不足，以及原告所延攬之代工人員技術不良而拖延工程之情形。審酌系爭工程預定進度表規劃應於107年4月26日完成一次工程之四樓結構體，原告卻於同年5月24日完成頂樓模板工程，應認系爭豐原工程第一次工程原告遲延之日數應為28日（即107年4月26日至同年5月24日）。
④再系爭豐原工程於107年12月18日取得使用執照後，被告於同
年月19日通知原告進場施作二次工程，原告拒絕入場，經被告於同年月21日以鹿港彰濱郵局168號存證信函催告原告應於函到3日內進場施作，否則應賠償被告委由第三人施作之費用及遲延違約金，原告仍未進場施作而放棄二次工程等節，為兩造所不爭，並有鹿港彰濱郵局存證信函在卷為憑(見卷一第1115至1117頁)。被告雖主張二次工程之結構工程原預計於107年12月23日完成，因原告拒絕進場而實際於108年1月20日始完成，故遲延28日等語。然系爭豐原工程之一次工程既於108年12月18日始取得使用執照，而於二次結構工程施作之前，尚有預定工作日為27日之電梯工程、7日之植草磚清運工程須完成一事，有系爭豐原工程之預定進度表在卷為憑(見卷一第145頁)，則被告所稱二次工程之結構工程原預定於107年12月23日完成，實屬無稽，自不應以此計算可歸責於原告之遲延日數。審酌系爭工程之預定進度表，二次結構工程預定之施作工作日為25日，加計電梯工程與植草磚清運工程，應為開工後59日完成，而本件被告催告原告進場之日期為107年12月24日，二次工程之結構工程實際完工日期為108年1月20日，尚少於59日之工作日，自難認系爭豐原工程之二次工程因原告拒絕進場，而有遲延完工之情形，被告上開主張，難認有據。
⑤從而，系爭豐原工程之一次工程因原告派工人數不足、代工
人員技術不佳，致遲延完工28日，應可認定。原告雖抗辯系爭豐原工程之一次工程係因水電包商遲延而導致整體工程遲延，並提出臺灣臺中地方法院107年度中簡字第3998號判決為據(見卷二第467至479頁)。然該判決認定之事實，乃訴外人大忠科技有限公司(下稱大忠公司)因出工頻率、人數不足、工程進度緩慢及設置之臨時電力不足，發生跳電影響泥作工程進度，經被告公司出面協調訴外人 陳和泉 、 黃鳳誠 為大忠工司簽訂保證書及切結書，由陳和泉、黃鳳誠於107年6月29日之後，代替大忠公司完成水電工作與水電工程之瑕疵修補，惟陳和泉、黃鳳誠及大忠公司均未履約，被告公司於107年8月4日終止與大忠公司之水電工程承攬合約等節。堪信系爭豐原工程之水電工程爭議，乃係107年6月之後所發生，而當時原告公司於107年5月24日即已將頂樓結構施作完畢，該水電工程之延誤是否導致系爭板模工程之遲延恐有疑問；況觀諸被告公司於該案件催促大忠公司完成之水電工項，為廚房排煙管、各戶電錶、各區臨時水設置三通管、各戶試水、房間冷氣排水、車道燈預埋盒、各戶化糞池連接區外道路汙水管、砌磚位置打石配管、臨時水電等，此參上開判決附表二甚明(見卷二第478、479頁)，上開工項應為室內裝修之部分，而非原告應負責之結構體工程，益徵原告抗辯因水電包商之遲延導致其遲延完工云云，難認可採。
⑥至被告主張原告清運模板廢料之時間亦應列入逾期時間云云
。查系爭豐原工程契約規範書第3條第13點約定：每層樓板完成後紮筋鋼筋前應將模版上樑底柱、牆等腳步所遺留木屑、塵芥清掃淨盡。且模版拆除後所遺留之木屑垃圾等亦應隨即清掃運棄恢復原狀；第26點：施工後，所遺留之任何垃圾、廢棄物、剩餘雜物，必須清除乾淨，統一集中於甲方（即被告）指定之處所，任意丟棄者，甲方有權僱工處理，其費用加倍由總工程款中扣回，乙方（即原告）不得有任何異議（見卷一第108頁、第109頁），堪信板模廢料確為原告應於每層樓之板模工程完成後自行清運。然系爭豐原工程契約亦約定原告如未清運，被告得僱工代原告清除，清除費用於工程款內扣除即可，則原告雖未為完工後清運模板廢料，然被告無須等待原告自行清運，即得依約僱工清運後向原告追討費用，自不發生清運板模廢料遲延之事，是被告主張原告遲延清運版模廢料遲延63日云云，難認可採。
4.系爭豐原契約約定逾期完工每日應罰總價款千分之3之性質為何？有無過高，是否應與酌減？①查原告就系爭豐原工程之一次工程，有遲延完工28日情形，
依系爭工程契約約定逾期1日之違約金為總價款千分之3，即69,334元，則依此計算逾期違約金應為1,941,352元(計算式：69,334×28=1,941,352)之違約金，約為總工程款之8%(0000000÷00000000≒0.08)，尚難認有何過高情形。
②且審酌原告為有限公司，且承攬總價為2000餘萬元之系爭豐
原工程，議約能力應高於一般民眾，又衡諸一般常情，定作人於契約中課予承攬人違約金，係為督促承攬人如期完成驗收改善及如期完工，兩造於簽訂契約時即有該條之約定，是原告對於工程逾期完工應負逾期違約金之責任，自為詳知，其仍無視該條所定違約之責而為逾期完工，即難遽認該約定為顯失公平而應予酌減。則原告基於契約自主精神與被告成立系爭契約，並約定違約金之計算標準，本院自仍予以尊重，尚難認被告前開計算違約金之結果有何過高而應予酌減之情事。
5.被告主張原告應給付附表一所示遲延違約金、工程瑕疵損害
賠償、委託代墊費用，並為抵銷抗辯有無理由？①按依民法第495條規定因可歸責於承攬人之事由，致工作發生
瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。定作人固得各依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付規定請求承攬人賠償損害，且各該請求權亦各有其時效之規定。然定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條第1項之規定屬之（最高法院86年台上字第2903號、90年度台上字第481號判決意旨參照）。而依民法第493條至第495條，定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年。第493條至第495條所定之（瑕疵發見）期限，得以契約加長，但不得減短；且依民法第498條第1項、第499條、第501條、第514條第1項，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。至於民法第227條第1項之不完全給付損害賠償請求權，雖應適用民法第125條所定之15年請求權時效規定，但承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議、最高法院98年台上字第2274號及96年台上字第2622號判決意旨參照）。職是，定作人於承攬人交付工作後，如未於前揭所定除斥期限內發見瑕疵，即不得主張有瑕疵擔保權利；另如於發現瑕疵後1年內不予行使，瑕疵擔保權利亦歸於消滅，承攬人得拒絕賠償，定作人自不得再依民法第227條第1項規定，請求承攬人賠償。
②查被告主張系爭豐原工程有附表一所列56項瑕疵，被告於附
表一支出日期欄所示之日期，先行支付代墊費用或雇工代為修補瑕疵，依民法第492條、第493條第1項、第2項及第495條，原告應負賠償責任等語。惟觀諸被告所主張代墊修補瑕疵費用之支出日期，除附表一編號14、20、21、49、50外，其餘均為108年2月14日之前，此有被告提出之豐原工程代墊金額明細表、工程瑕疵總整理表為據(見卷二第171、173、516至522頁)，衡諸常情，被告應於支出費用之前，即發現原告施工部分具有被告所主張之瑕疵，被告始委請他人修補瑕疵並支付費用，且系爭豐原工程之一次工程，原告已於107年5月24日將模板工程全部完工交付被告，此為被告所不爭，然被告乃於109年2月13日民事答辯(五)狀始提出瑕疵費用償還之請求，原告則於同日收受繕本等節，有該答辯狀在卷為據(見卷二第155至167頁)，則被告所主張瑕疵，除附表一編號14、20、21、49、50外，其餘均係於發見瑕疵一年後始為請求，原告既於民事辯論意旨狀為時效抗辯(見卷三第30頁)，被告此部分請求，應屬無憑。
③至附表一編號14部分，被告主張原告之模板工人為施工便利
而拆除鷹架工程之交叉拉桿或踏板並隨意丟棄，經車輛輾壓嚴重變形無法使用，其於108年3月間支出8,780元修復損壞之鷹架等語，然原告否認有上開瑕疵，被告除以工程日報表證明外，尚無其他證據以實其說，難認該鷹架損壞係可歸責於原告。又編號20、21、49、50部分，被告主張為水電管路錯誤，修補管路之打石、打石時損壞水電管路、C1打石、A區車道磚打除所支出之費用等語，然原告否認上開支出項目與其施作瑕疵有關，被告自應舉證以實其說。查證人張勝宜於本院審理時具結證稱：編號20應與原告無關，其餘部分是認定的問題等語(見卷二第551頁)，實難認上開打石之原因係原告施作瑕疵所致。至被告主張附表編號49、50尚有清除模板廢料之部分，然觀諸被告提出之現場照片，僅為打石工項一事，此有被告提出之照片為據(見卷二第390頁)，則是否確有被告主張之模板廢料未清除，被告尚未舉證說明，自難遽為不利於原告事實認定。從而，被告主張原告施作之豐原一次工程應扣減瑕疵修補費用1,871,060元等語，均難認有據，尚難憑採。
五、綜上所述，原告依系爭清水工程、溪湖工程、豐原工程之承攬契約，請求被告給付清水工程保留款1,025,931元、溪湖工程保留款517,750元、豐原工程工程款1,050,330元、豐原工程保留款2,320,839元，總計4,914,850元(計算式：1,025,931+517,750+1,050,330+2,320,839＝4,914,850)，應屬有據，其餘主張則屬無憑，不應准許。而被告抗辯原告施作系爭溪湖工程時，因第二次工程有所遲延，應扣減遲延違約金201,916元；施作豐原工程時，因第一次工程有所遲延，應扣減遲延違約金1,941,352元，總計2,143,268元(計算式：201,916+1,941,352＝2,143,268)等節，均有理由，應予准許，其餘抗辯則無理由，不應採取。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；民法第334條第1項前段定有明文。查被告就系爭清水、溪湖、豐原工程尚積欠工程款及保留款4,914,850元未給付，而被告就上開工程亦有遲延違約金2,143,268元可向原告請求，且應給付者均係金錢，並屆清償期，被告主張為抵銷，於法自屬有據；經抵銷後，原告得請求給付工程款於2,771,582元範圍內（即4,914,850-2,143,268=2,771,582）為屬有據，應予准許。至逾此部分之請求，尚屬無據。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。是本件原告主張自支付命令繕本送達翌日即107年12月12日起（見司促卷第43頁），按週年利率5%計算之利息，應屬合法有據。從而，原告請求被告給付2,771,582元及自107年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國110年6月21日
民事第二庭法官王姿婷以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年6月22日
書記官吳曉玟附表一編號支出日期（民國）憑證金額（新台幣元）支出項目支出對象說明原告應支付金額(元)1000000060008勞動部行政罰鍰勞動部職安中心勞檢時，因原告模板施工中將鷹架交叉拉桿拆除遭查獲，處罰款60000元+8元手續費6000820000000491五金材料振宇五金模板施工需求，原告委託被告代購鉛線(鐵線)49130000000873清理材料振宇五金施工環境清理垃圾袋+打石用電動鑿頭(尖)+雨天施工用雨帆87340000000714噴漆振宇五金RC面不平整處須打石位置噴漆用714500000004500輪胎驛站輪胎行被告貨車從工地載運模板廢料時，輪胎破損更換費用4500600000001410丙酮、空桶合成工業原料行造型保麗龍拆除後因體積龐大避免造成廢棄物清運量增加而購置溶解保麗龍用1410700000002585丙酮合成工業原料行造型保麗龍拆除後因體積龐大避免造成廢棄物清運量增加而購置溶解保麗龍用2585800000001980丙酮合成工業原料行造型保麗龍拆除後因體積龐大避免造成廢棄物清運量增加而購置溶解保麗龍用198090000000126瓦斯噴燈振宇五金打石時損壞水電管路,修補管路用126100000000215防毒濾罐式振宇五金打石時造成粉塵,人員施工時防護具215110000000331透視帽振宇五金打石時造成粉塵,人員施工時防護具3311200000001437丙酮、空桶合成工業原料行造型保麗龍拆除後因體積龐大避免造成廢棄物清運量增加而購置溶解保麗龍用1437130000000359179鷹架一帆日順福有限公司原告模板施工人員為其施工便利性而拆除交叉拉桿或踏板，拆除之交叉拉桿或踏板隨之丟棄或亂置放，且施工完成後交叉拉桿或踏板未立即復原，經勞檢員檢查開立缺失，故由被告代雇工實施缺失改善復原，此費用為模板分攤鷹架復原工資及局部損壞之部分費用6300140000000225853鷹架一帆日順福有限公司上項丟棄之交叉拉桿有些掉落於車行通道或踏板拿去當通道墊材用，後經車輛輾壓後嚴重變形或彎曲無法使用，此費用為模板分攤鷹架損壞之部分費用8780150000000108377混凝土勝曜實業有限公司陽台欄杆等錯誤打除後補灌漿支混凝土材料費315016000000053680押送達興工程行陽台欄杆等錯誤打除後補灌漿之押送出車工資13230170000000111808防水天家埅水工作室防水施作完成後泥作進場，發現模板工程所生瑕疵，須打石後重作防水修補105001800000000000000泥作三和工程行泥作補厚工資及打石後泥作修補工資147840190000000425513水電廣財水電材料行C1室內牆面及浴室模板工程錯誤，致水電管路開關移位，支出修補管路之打石及接管工資2415200000000467177水電廣財水電材料行C1水電管路錯誤修補管路之打石及接管工資12075210000000173696水電廣財水電材料行打石時損壞水電管路,修補管路之打石及接管工資60382200000009421崁縫瀅靜有限公司因牆面瑕疵，打石後門框須重新安裝及崁縫工資94212300000006480邑頂-鄰房床鋪工地主任張勝宜模板工人於107年間施工不慎，模板掉落鄰房，賠償鄰房床鋪損壞費用64802400000006300模板上佳工程行原告二次工程車道入口小門柱未進場施作，代調工工資630025000000018900清運順天舊貨行模板廢棄物清運18900260000000533408模板冠將工程行缺失未進場施工，被告代調工工資850527000000099760模板冠將工程行吊料口封除及陽台欄杆施作錯誤未進場施工，被告代調工工資997602800000000000000模板冠將工程行原告二次工程未進場，被告代調工工資；24工*2500*1.05=63000元（含稅）6300029000000097125打石立超工程行打石工資；28工*2500元*1.05=73500元(含稅)7350030000000070875打石立超工程行打石工資；12工*2500元=30000元30000310000000107625打石立超工程行打石工資；1工*3000元=3000元300032000000078750打石立超工程行打石工資；1工*6000元=3000元6000330000000190079黏著劑潤泰精密材料股份有限公司泥作補厚及打石後增加益膠泥黏著劑使用量之材料費；5792m2/8m2*170元=123080元12308034000000068709黏著劑潤泰精密材料股份有限公司泥作補厚及打石後增加益膠泥黏著劑使用量之材料費；3233.4M2/8m2*170元=68709元68709350000000143505砂和富工程行泥作補厚及打石後增加砂使用量之材料費84788360000000447057砂和富工程行泥作補厚及打石後增加砂使用量之材料費257932砂和富工程行泥作補厚及打石後增加砂使用量之材料費3034537000000081759砂和富工程行泥作補厚及打石後增加砂使用量之材料費242963800000000000000泥作有富工程行打石後泥作修補工資378003900000000000000泥作有富工程行打石後泥作修補工資205275400000000415772泥作有富工程行打石後泥作修補工資1050041000000019964組工宏大企業社清理模板廢料及打石廢棄料清理；5.5工*1800元=9900元99004200000008190組工宏大企業社清理模板廢料及打石廢棄料清理；2工*1800元=3600元3600430000000119070組工崇悅人力有限公司組工工資；29工*1800元=52200元52200440000000160650組工崇悅人力有限公司組工工資；27.5工*1800元=49500元4950045000000076440組工崇悅人力有限公司打石工資；1工*3000元=3000元3000組工崇悅人力有限公司組工工資；1工*1800元=1800元1800460000000110513組工崇悅人力有限公司組工工資；14.5工*1800元=26100元26100組工崇悅人力有限公司組工工資；0.5工*3000元=1500元1500470000000159495組工崇悅人力有限公司組工工資；1工*1800元=1800元1800480000000310590組工崇悅人力有限公司組工工資；2工*1800元=3600元3600490000000376635組工崇悅人力有限公司打石工資；1.5工*3000元=4500元4500組工崇悅人力有限公司組工工資；1工*1800元=1800元1800500000000155190組工崇悅人力有限公司組工工資：3工*1800元=5400元5400510000000105105組工協興宅修工程行組工工資；26.5工*1800元=47700元47700520000000121065組工協興宅修工程行組工工資；44.5工*1800元=80100元80100組工協興宅修工程行打石工資；7工*2200元=15400‬元15400組工協興宅修工程行打石工資；1.4工*3000元=4200元420053000000046830組工協興宅修工程行組工工資；6工*1800元=10800元10800組工協興宅修工程行打石工資；1.5工*2200元=3300元330054000000035438打石宜弈工程有限公司打石工資；10.5工*3000元=31500元3150055000000045938打石宜弈工程有限公司打石工資4593856000000013650清運順天舊貨行廢棄物清運1365000000000合計0000000