裁判字號：臺灣臺北地方法院94年簡上字第584號民事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度簡上字第584號上訴人即被上訴人丙○○訴訟代理人 林秉欣 律師被上訴人即上訴人中玄企業股份有限公司法定代理人乙○○
丁○○甲○○訴訟代理人 侯傑中 律師複代理人 張漢榮 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國94年7月22日本院臺北簡易庭93年度北簡字第11008號第一審判決各自提起上訴，本院於中華民國95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人中玄企業股份有限公司後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
上訢人丙○○應再給付上訴人中玄企業股份有限公司新台幣壹萬玖仟伍佰元，及自民國九十三年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人中玄企業股份有限公司其餘上訴駁回。
上訢人丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人中玄企業股份有限公司負擔三分之二，餘由上訢人丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產者而解散外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第24條、第25條、第8條第2項、第322第1項分別定有明文。本件被上訴人即上訴人中玄企業股份有限公司（下稱中玄公司）已經解散，有公司變更登記表一件在卷可稽，依上規定，本應行清算，惟未向法院聲報清算，亦未另選任清算人，其公司之法人人格仍屬存續，且應以全體董事即乙○○、丁○○、甲○○為清算人即本件法定代理人，合先敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件中玄公司更正事實上陳述主張其短缺的15支鋼筆損害為14萬3,000元，依上開規定，尚非為訴之變更或追加，於此敘明。
貳、中玄公司主張：上訴人即被上訴人丙○○於民國90年5月間，以兩造間有債權債務關係，向本院聲請裁定對中玄公司之財產為假扣押，並依該裁定提供新臺幣（下同）50萬元之擔保後，查封中玄公司所有如原審判決附表所示之萬寶龍鋼筆114支，嗣丙○○對中玄公司提起之損害賠償訴訟遭敗訴確定，乃於93年3月29日發函通知中玄公司於20日內行使受擔保人之權益，惟丙○○所查封之鋼筆，經執行法院啟封點交時，封條已遭丙○○撕毀，且發現僅剩99支，共短少15支，其中型號21850之鋼筆短少5支，每支單價1萬5,500元，型號15330之鋼筆短少10支，每支單價4,400元，故鋼筆短少之損害共計12萬1,500元。另點交之鋼筆新品中，型號21854鋼筆2支之筆頭有入墨痕跡，顯見已遭丙○○使用，其更換筆頭之費用為1萬3,000元（6,500元×2），型號28612之鋼筆1支生鏽，其更換筆夾之費用為9,100元，型號28618之鉛筆筆頭褪色，因無零件可供更換，故以7成折舊計算損害為7,700元（11,000元×0.7）。又其餘99支部分，以前一年度營業毛利38%計算預期利潤損害為43萬3,352元（1,140,400元×38%），再者，由於被扣押之鋼筆放置至今已有3年而成舊品，是98支筆之折舊以總售價2成計算其折舊損害為22萬5,880元（1,129,400×20%），而以上開損害總額計算3年來之利息損害為12萬2,254元（815,032元×5%×3），合計總損害額為93萬2,786元，中玄公司僅就50萬元之範圍內為部分請求。本件中玄公司主張鋼筆折舊部分，因扣押之鋼筆屬流行精品，會因時間經過而褪流行，故損害確實存在，故請求法院依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定損害數額。至於丙○○主張之維修品部分，因維修品並非中玄公司所有，不可能查封，且筆錄亦未記載扣押時有瑕疵，故系爭4支鋼筆當時均屬新品。中玄公司於90年間於百貨公司設櫃販賣萬寶隆品牌鋼筆，當時所查扣之鋼筆，均為中玄公司因銷售需要所買進之貨品，縱系爭鋼筆於查封當時並無特定之買主，惟此係依中玄公司每年之銷售數量所買進之貨品，且在設有專櫃販賣之情形下，已合於民法第216條第2項可得預期利益之規定。中玄公司主張之價格，係90年被查封時之價格，此期間因歐元上漲導致中玄公司進貨成本上揚，故以90年即西元2001年之價格較能反應中玄公司之損害。又中玄公司取回鋼筆時，須打開盒裝檢視方能點收，否認丙○○所稱有些筆沒有包裝等語。並聲明：丙○○應給付中玄公司50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
叁、丙○○則以：中玄公司以其年度營業毛利為計算預期利益之
損失並非有理，蓋過往毛利為何，並非代表其另一年度毛利亦相同，中玄公司並未舉證系爭鋼筆已有買家，則其所謂預期利益何來，更非有據。又中玄公司主張以毛利率38%或折舊2成為計算依據，均屬推測，本非可採。系爭鋼筆多具收藏保值之特質，停產商品之市場售價更有上揚之可能，經函詢萬寶龍公司系爭筆價，亦無跌價情勢，而型號28612、28629尚有數倍之增值。系爭鋼筆均存放在中玄公司已裝盒內，未有開封使用之情事，又何來折舊之可言，況查封中原本即包含使用過的筆在內。又中玄公司取得系爭鋼筆之成本，亦當僅為訂價之2、3成。另假扣押當天雙方因查封範圍發生爭執，經警員處理後，暫以訂價查封，由中玄公司取回未封箱之鋼筆（即中玄公司所稱之短少15支），故原載114支，而實際為99支，此觀查封筆錄載有電腦3部及數位相機，但均未由丙○○保管自明。至於4支有重大瑕疵之鋼（鉛）筆，均係原有狀況，未如其他置於原裝密封之新品，應係維修品，查封當時中玄公司已逐一拍照，若非上開4支鋼筆於查封時已經拆封，則中玄公司何以得於查封時拍攝其筆尖。
至於查封物2箱，係由執行法院所指定之鑑價公司鑑價員為正確明瞭查封物價格而拆封等語資為抗辯。並聲明：中玄公司之訴駁回，並陳明願供擔保，請准免為假執行。
肆、原審判決丙○○應給付中玄公司14萬5,924元，及自93年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回中玄公司其餘之訴。丙○○就其敗訴部分，提起上訴，聲明：(一)原判決不利於丙○○之部分廢棄；(二)上開廢棄部分，中玄公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；(三)駁回中玄公司之上訴。中玄公司則就其敗部分，提起上訴，聲明：(一)原判決不利於中玄公司部分廢棄；(二)上開廢棄部分，丙○○應再給付中玄公司354,076元，並自93年4月29日起至清償日止按年息5%計算之利息；(三)駁回丙○○之上訴。
伍、中玄公司除引用原審書狀證據及陳述外，補稱：中玄公司在中興百貨設有專櫃，辦公室及倉庫設在百貨公司樓上，故中玄公司原本即有一定之銷售計劃及設備，惟在合約期間屆滿前，中玄公司因貨物遭丙○○查封，以致合約到期後，無法續約繼續營業，致受有預期利益之損失。且設櫃營業原本即無法特定何人將購買，僅能從過去銷售情況來判斷，原審自不能以此認為中玄公司無確定之出售計劃。原審以中玄公司在取回鋼筆後以3折價格出售，而認鋼筆價格並非一成不變云云，惟中玄公司原係於百貨公司設櫃販賣，有正常之銷售管道，事隔3年後，中玄公司形同倒閉，雖取回貨物，亦無管道販售近百支之筆予消費者，只能一次轉售其他同行，且因該貨物已囤積3年，只能賠本低價出售，已減少損失，惟不能以此即謂出售鋼筆得隨意調整售價，故仍應以中玄公司有銷售通路時可取得之預期利益為準。中玄公司於原審請求時，已陳明係就全部損害金額於50萬元內請求，至於其細目僅為攻擊防禦方法，原審以短缺之15支鋼筆損害為14萬3,000元，中玄公司僅限縮請求12萬3,500元，故僅准許12萬3,500元，亦有未當。縱認該部分為減縮聲明，中玄公司亦於此擴張聲明該部分之損害為14萬3,000元，惟仍於50萬元內為請求。執行處執行查封，若確有執行扣押筆錄與實際扣押物品不符情形，在場之書記官豈有不加以修正之理，且中玄公司若欲強行取回，在場之警員或丙○○豈有不加以制止之理。本件查封時每支筆均有包裝，中玄公司並於書記官面前逐一開啟包裝檢視，並將瑕疵之筆拍照，丙○○謂無包裝，並不實在。至於丙○○辯稱書記官將封條交予丙○○後先行離去、中玄公司強行取回部分鋼筆等節，是否屬實，顯有疑義，亦不符經驗法則，再者，丙○○於執行發還程序時，亦隻字未提中玄公司取回筆支之情等語。
陸、本件兩造不爭執事項：丙○○於90年間供擔保後就中玄公司所有之萬寶龍鋼筆為假扣押，嗣丙○○對中玄公司所提起損害賠償之本案訴訟敗訴確定，執行法院點交發還中玄公司之鋼筆數量為99支。
柒、本件爭點：
一、查封之筆支數量為99支或114支？
二、瑕疵之鋼筆係查封時即已存在，或丙○○疏於保管所致？
三、中玄公司是否受有所失利益之損害？
四、中玄公司是否受有折舊之損害？
捌、本院判斷：
一、中玄公司主張丙○○於90年間供擔保後假扣押中玄公司所有之萬寶龍鋼筆，嗣丙○○對中玄公司所提起之損害賠償訴訟敗訴確定，執行法院點交發還予中玄公司之鋼筆數量為99支等事實，業據提出本院90年度裁全字第3398號民事裁定、指封切結、本院92年度重訴字第389號民事判決、臺灣高等法院92年度上易字第1327號民事判決等件影本為證，並為丙○○所不爭執，應堪信為真實。惟中玄公司主張原扣押之鋼筆數量為114支，共遺失了15支，且發還之筆中有四支有重大瑕疵，故中玄公司受有如上所述之預期利益、產品折舊、遺失等損失，其損失總額加計3年法定利息後，共為169萬48元等情，則為丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。
二、查經依職權調閱本院90年度執全字第1944號假扣押執行卷宗，其內所附指封切結、執行筆錄等公文書，均明白記載被告於90年7月4日會同本院執行人員，前往台北市○○○路○○號13樓18室指封中玄公司所有之萬寶龍鋼筆數量係為114支，衡以丙○○既於查封當時親自到場清點，且指封切結內容中所記載之查封物品清單，復逐一將扣押鋼筆之型號、數量予以記載，執行筆錄中並就兩造爭執有無超額查封一事詳加記錄，雙方並於確認無訛後簽名於其上，而丙○○於查封後迄至本件訴訟前，亦均未就上揭文書之記載提出異議，據此，應認上揭指封切結及執行筆錄之記載符實，果如丙○○所言，中玄公司因價格上之爭執而有當場取回部分查封物之行為，則以雙方爭執激烈之強度，丙○○焉有容認中玄公司逕自取回查封物，而未要求於指封切結或查封筆錄記明取回鋼筆之型號或數量之理，至於指封切結上雖另有照相機1部、電腦3部之記載，惟此部分縱事後非由丙○○所保管，亦僅係查封物之保管人有所不同，尚不得以此推翻指封切結上有關鋼筆數量之記載，是丙○○此部分所辯，有違常情，自不足採，其所查封之鋼筆數量，自應以上揭執行文書之記載予以認定。丙○○雖舉證人戊○○為證，然證人戊○○（現已更名為 黃路泰 ）到庭證稱查封之筆幾支伊不清楚，且對於查封之筆支係新筆抑是舊筆，有無瑕疵，伊已記不得。另對於中玄公司取走幾支筆亦無法明確證述，已難為丙○○有利之認定，加以證人戊○○為丙○○之友人且一同前往查封，是其證詞難免偏頗。
三、上揭查封之鋼筆係交由丙○○保管一情，既據丙○○所不爭執，惟於93年7月13日本院會同兩造啟封時，點交予中玄公司之鋼筆數量卻僅餘99支，其中型號21850之鋼筆短缺5支、型號15330之鋼筆短缺10支，另型號21854之鋼筆2支有入墨痕跡，型號28612之鋼筆有生鏽痕跡，型號28618之鉛筆筆頭有褪色情形等情，亦有執行筆錄附於上揭執行卷宗可證，並據中玄公司提出受損鋼(鉛)筆之照片4禎附卷為憑，丙○○雖辯稱該99支鋼筆即係原查封之數量，且瑕疵部分係原有之瑕疪云云，然查，原查封之鋼筆數量應為114支，並非99支，已如上述，而依一般經驗判斷，查封物之價值，攸關債權人之權益，尤其本件之標的物係屬價值甚高之精品鋼筆，每支單價動輒數萬元至數十萬元，是債權人於查封當時，理應逐一檢視核對，方能確定是否足額查封，以保全其權益，此觀諸指封切結上就鋼筆之型號、數量均予詳述自明，據此，果遭扣押之鋼筆自始即存有如上之瑕疵，則丙○○在查封當時應立即會發現並要求記載於筆錄，以保全自己之權益，惟參酌指封切結及查封筆錄之記載，亦均未提及查封物有如上瑕疵之情狀，從而，自難以被告事後推測之詞及證人戊○○模糊不清之詞，而認定上開瑕疵係查封當時即已存在，故丙○○上揭所辯，亦不足採。再者，依啟封時執行筆錄之記載，查封之紙箱於啟封當時業已開啟，且封條已除去，丙○○對此雖辯稱係由鑑價公司之人員予以啟封云云，惟依上揭執行卷宗所附資料顯示，本院民事執行處雖曾於90年9月21日函請財團法人台灣公證鑑定中心(下簡稱台證中心)鑑定扣押鋼筆之價格，惟該中心嗣因丙○○未依規定繳費而未予鑑定價格，有台證中心94年3月17日(九四)公證字第03001號函附卷可參，核與丙○○上揭所辯未符，是丙○○此部分之辯詞，亦難採酌。綜上所述，足認查封鋼筆之短少及如上瑕疵之情形，係於丙○○保管中產生。此部分事實既明，中玄公司聲請訊問執行書記官楊勝欽，即屬無必要，其聲請應予駁回。由於扣押鋼筆於丙○○保管過程中，竟發生封條遭除去之情形，已如上述，則依客觀情形判斷，應認丙○○就扣押物之保管具有疏失，其是就扣押物之毀損或滅失，自應依民法第184條之規定，負侵權行為之損害賠償責任。
四、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人並得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，且除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條第1項、第3項、第215條、第216條定有明文。
五、本件中玄公司請求丙○○賠償之金額，包括所受損害及所失利益，經查：
㈠、丙○○既未善盡保管之責，致發生型號21850之鋼筆短缺5支、型號15330之鋼筆短缺10支之情事，已如上述，是其自應就此部分之損害負金錢賠償之責，衡酌上揭鋼筆於啟封後所得出售之價格，應為該啟封當年之市價，而非查封當年之市價，從而，中玄公司所受損害之計算，自應以啟封當年之市價為據，而上揭二款鋼筆於啟封當年(93年)之市價，每支分別為1萬5,800元及6,400元，業據萬寶龍公司提供售價參考表1紙附卷可憑，據此，丙○○就上揭短缺之15支鋼筆所應賠償之金額，共計14萬3,000元(計算式為15,800元×5＋6,400元×10＝143,000元)，是中玄公司就此部分之損害，於本院主張有上開之損害，並依上開金額請求，即屬有理由，應予准許。
㈡、扣押之鋼筆於啟封後，發現型號21854之鋼筆2支其筆頭有入墨痕跡，型號28612之鋼筆1支有生鏽情形，型號28618之鉛筆則有筆頭褪色之情形，已如前述，是丙○○亦應就此部分之損害負賠償之責。由於型號21854之鋼筆筆頭可在台灣更換，其費用每支為6,500元，已據萬寶龍公司函復在卷，是丙○○就該型號之2支鋼筆所應負回復原狀之必要費用，即為1萬3,000元。至於型號28612之鋼筆及型號28618之鉛筆，則均屬限量商品，其維修或零件之更換均需送回萬寶龍公司之德國總公司售後服務部門處理，並經檢測後予以報價，無法僅以圖片判斷各該筆之受損情形，亦據萬寶龍公司函復在卷，而中玄公司復自陳已將該2只鋼(鉛)筆售出等語，是客觀上顯無法以實體送請萬寶龍公司就該2只鋼(鉛)筆鑑定其修復價格。惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項著有規定，上揭2款鋼(鉛)筆之筆殼既確實受有如上之損害，而中玄公司復因筆已售出而難以證明修復所需之金額，則本院自得依上揭規定，綜合各項事證以定其修復金額。
依卷附萬寶龍公司所提供之售價參考表所示，型號28612之鋼筆、型號28618之鉛筆，於93年之市價分別為28萬1,300元、1萬800元，經本院向該公司函詢型號28612之鋼筆如筆頭受損送請維修需花費若干？則據該公司函復為9,100元左右(以送請海外維修估算)，約為其市價之3%，是以此比例估算上揭2款鋼(鉛)筆送往海外維修之金額應屬合理，爰認該2款鋼(鉛)筆之修復金額應分別為9,100元及324元，如加計上揭2支型號21854號鋼筆之修復金額，則被告就上揭4支鋼(鉛)筆之損害所應負之賠償金額，共計2萬2,424元(計算式為13,000元＋9,100元＋324元＝22,424元)，是中玄公司逾此金額之請求，即無理由。
㈢、另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件中玄公司主張其因鋼筆遭被告扣押，致受有預期利益之損失，並以其89年度營業毛利為38%為計算之基準，請求丙○○給付其43萬3,352元云云，固提出89年度所得稅結算申報書影本1紙為證，然查，營業毛利乃係以有營業收入為前提，而系爭鋼筆於遭查封之前是否已有確定之出售計劃，既未經中玄公司予以證明，則中玄公司是否因丙○○之扣押行為而受有預期利益之損失，即非無疑，況扣押之鋼（鉛）筆係屬種類之物，即屬於可代替物，故中玄公司於查封當時應可再進同樣貨物進行銷售，尚難認定中玄公司因丙○○之扣押而有預期利益之損失。
此外，中玄公司就此部分有利於己之主張，復無法舉證以實其說，揆諸上揭說明，其請求丙○○給付其43萬3,352元之預期利益損失，自屬於法無據。
㈣、依上揭萬寶龍公司所附售價參考表所示，扣押之鋼筆除型號28618之鋼筆外，其餘各款在93年之市價均較90年之市價為高，而扣押物除上述有瑕疵之4支鋼(鉛)筆外，均屬新品一節，亦為中玄公司所不爭執，從而，中玄公司主張扣押之鋼筆因查封而受有20%之折舊損害云云，自非正當。至於型號28618之鋼筆，其93年之市價為1萬800元，較90年之市價1萬1,000元，雖略降200元，惟此係市場價格調整所致，亦與折舊無涉，從而，中玄公司請求丙○○賠償因折舊所受之損害22萬5,880元云云，自無理由。
㈤、承前所述，中玄公司所得請求損害賠償之金額，既均係以93年之市價為認定之基準，則自無再加計3年利息損失之必要，是中玄公司主張丙○○損害賠償之金額，應加計3年之法定利息云云，亦無足採。
六、綜上所述，中玄公司依侵權行為法則，請求丙○○給付16萬5,424元，自屬正當，應予准許。原審就其中14萬5,924元本息部分，所為丙○○敗訴之判決，並無不合，丙○○上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，無理由，應予駁回其上訴。至於鋼筆短少15支之損害共計14萬3,000元，原審就超過12萬3,500元部分即1萬9,500元本息部分，所為中玄公司敗訴之判決，尚有未洽，中玄公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予廢棄改判如主文第2項所示。至於其餘部分，原審所為中玄公司敗訴之判決，其理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，此部分上訴應予駁回。
玖、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
拾、據上論結，本件中玄公司之上訴為一部有理由，一部無理由，丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國95年10月11日
民事第四庭審判長法官林麗玲
法官陳邦豪法官陳文正以上正本係照原本作成本判決不得上訴
中華民國95年10月11日
書記官黃菀茹