裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第739號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第739號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
號上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第538號中華民國94年9月1日第一審判決（起訴暨移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1477號、94年度偵字第9488號），提起上訴（移送本院併辦案號：94年度核退偵字第599號），本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○連續踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、戊○○於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度上訴字第2310號，判處有期徒刑3年3月確定，於90年11月14日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，或與甲○○（經原審判決有罪後，本院審理中撤回上訴而確定）共同或單獨於下列時地下手竊取他人之財物：①94年1月3日某時，在高雄縣旗山鎮「旗山國中」對面空地，見乙○○所使用停放該處之車牌號碼
00-0000號自小貨車（登記在「內豐家俱中心」名下，於93年12月29日9時許，在高雄縣內門鄉內豐村內埔1之9號前，遭不詳人士竊取後置放在該處）鑰匙未取下，乃乘無人注意之際，推由甲○○以該車內鑰匙啟動引擎，戊○○在一旁把風之方式，共同竊取該車。得手後，將該車供作渠等代步使用。②94年1月5日13時許，在高雄縣內門鄉三平村二埔
21號，戊○○、甲○○又乘無人注意之際，共同下手竊取丁○○○所有之竊取農用噴霧器1台、漁網1個。得手後，放置在上開自小貨車上。嗣於94年1月5日16時30分許，在高雄縣○○鎮○○路○○○巷內，戊○○立於車牌號碼00-000
0汽車旁時為警查獲，並在車上發現上開失竊之農用噴霧器及漁網。③94年6月30日6時許（日間），在高雄縣○○鎮○○路25之16號房屋前，見該屋窗戶未關，乃乘無人注意之際，爬窗進入該屋內，徒手竊取丙○○所有之馬達4個。得手後，欲搬離該屋變賣時，為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
壹、程序方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」同法第159條之5亦分別定有明文。查本件被害人乙○○、丁○○○、丙○○於警詢時之陳述，檢察官、被告於本院審理中均明示同意作為證據（見本院卷第71至73頁），本院查無其等陳述有何違反自由意思或其他顯不可信之情況，是其等3人於警詢時之陳述具有證據能力已明。又卷附具有傳聞證據性質之所有書面證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理中或明示同意作為證據，或於本院辯論終結前，對其證據能力均未聲明異議，本院審酌該等文書證據作成時並無何違法取證或其他不適當之情況，自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）對犯罪事實欄編號③所示踰越窗戶之安全設備進入竊取馬達之事實坦承不諱，惟矢口否認有參與竊取上開事實欄編號①、②自小貨車、噴霧器及漁網之犯行，辯稱：伊應甲○○要求載1桶汽油給他，以為是甲○○的車子，只是沒油而已，伊不知道甲○○要偷車號00-0000號自小貨車。又甲○○要回內門看孩子，伊人在車上，看到甲○○拿漁網，以為要網漁，伊不知道甲○○偷農用噴霧器及漁網云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實欄③之犯罪事實，迭據被告在警訊、偵查及本
院審理時坦承不諱，復經被害人丙○○於警詢時指述明確，並有照片9張及贓物認領保管收據1紙附卷可稽，被告之上開自白核與事實相符，自堪採信。
㈡上開犯罪事實欄①、②所示之自用小貨車、農用噴霧器及漁
網分別為被害人乙○○、丁○○○所有而於上揭時地失竊之事實，業據被害人乙○○、丁○○○於警詢時指述明確，並有贓物認領保管單各1紙在卷可稽，該等物品確係失竊之贓物應堪認定。又被告確有騎乘機車搭載甲○○及1桶汽油至該車停車處加油；94年1月5日為警查獲時確與甲○○從其美濃鎮共同駕駛該車前往內門鄉後，再返回旗山鎮等情，已據被告於偵審中供明在卷（見94年度偵字第1477號偵查卷第
39、40頁、原審卷第57、58頁、本院卷第77頁）。參酌被告與甲○○係頗富交情且經常相處之朋友，甲○○家境如何、是否擁有自用小貨車等情，被告焉有不知之理？再被告及甲○○均居住於高雄縣美濃鎮，縱使甲○○擁有上開小貨車，豈會將該車停放於高雄縣旗山鎮？再證人甲○○於偵審中始終結證稱：「與被告在旗山國中對面空地一起偷該車」、「於94年1月5日中午1點，與被告在內門山上工寮一起偷噴霧器」（見94年度偵字第1477號偵查卷第40）；「94年1月3日3至4時許有與戊○○騎機車到旗山國中對面空地上，因看到車號0000000號車輛停放該處2、3天無人使用，車子也沒油了，在加油後由伊將車駛離開到戊○○家中，迄於同月5日為警查獲前車輛是停在戊○○家中，有於94年1月5日13時許一起開車號0000000號在內門山區工寮外行竊」（見原審卷第53至58頁）；「該YQ─9995號車停放該處好幾天，伊有告訴被告載伊去偷車，當日係被告騎機車載伊一起到場，由伊下手開車，被告在外面路上等，竊得該車後，伊與被告都有使用，94年1月5日有與被告從被告家開車，一起到內門鄉工寮外面竊取噴霧器與漁網，當時是伊下去偷，被告應該知道要偷噴霧器與漁網」（見本院卷第75至77頁）各等語明確。在被告與證人甲○○具有交誼且無任何怨隙下，茍被告確無與甲○○共同竊取上開財物，證人甲○○何須蓄意誣陷被告？證人甲○○上開證述信而有徵，自足採信。
㈢被告於偵查及原審審理中雖辯稱：查獲當日車輛失主有看到
車子是甲○○偷的，且一路尾隨到另一戊○○家中時，要求返還車輛，亦告知渠等儘速離去，甲○○即先行離去；噴霧器及漁網本來就在車上，伊未竊取云云。惟查①被害人乙○○於93年12月29日發現車輛失竊報案後，迄至查獲當日始因警方通知赴內門分駐所領回贓物，並未證稱有一路尾隨並告知被告與甲○○先行離去等語，業據其在警詢中證述明確（見警卷第4、5頁）。再被告與甲○○當日係先駕駛該車由美濃鎮前往內門鄉，再返回旗山鎮，被害人若於○○鄉○○路尾隨，終至發現竊賊，衡情焉有不報警當場逮捕，反要竊賊趕快逃離之理？被告所辯，顯與事實相違，委無可採。又噴霧器及漁網漁具均屬被害人丁○○○所有，於94年（警詢筆錄誤植為93年）1月5日15時30分發現同時遭竊，業據證人丁○○○在警詢中供述明確，證人甲○○雖於偵查及原審審理時均稱漁網非其等所竊云云，與事實不符，不足採信。而被告與甲○○鎮日駕車外出，被告對當日中午時分行竊上開農、漁具之行為何能諉為不知？是被告上開所辯亦屬卸責之詞，不足採信。綜上所述，被告與甲○○確有上開共同竊盜犯行，堪以認定。
三、核被告就上開事實欄①②部分，其所為係犯刑法第320條第
1項之普通竊盜罪；就上開事實欄③部分，因窗戶係屬房屋之安全設備，被告以爬窗方式進入屋內竊盜，核其所為係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。被告與甲○○間就上開事實欄①②部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後3次竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依刑法第56條之規定論以較重之踰越安全設備竊盜之一罪，並加重其刑。又被告於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度上訴字第2310號，判處有期徒刑3年3月確定，於90年11月14日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄各1份附卷可稽，茲被告於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，並遞加重之。又公訴人雖僅就犯罪事實編號①②部分犯行起訴，然犯罪事實編號③所示之犯行與上揭經起訴部分犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原判決未及就上開事實欄③所示之竊盜犯行併予審理判決，尚有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取；惟檢察官以原審未及審理上開事實欄③所示之竊盜犯行聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告曾有多次犯罪前科，有上開前案紀錄表可按，又正值壯年，不思以正當方式取得財物，竟貪圖私慾，連續竊取他人之物，侵害他人之財產權益，惡性非輕，犯後僅坦承部分犯行，難謂有真正悔意，及其所竊取之財物價值非鉅，且業經失主領回等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。
五、檢察官併案意旨略以：戊○○與呂榮得共同意圖為自己不法所有，於93年11月間某日，侵入 吳承翰 位於高雄縣○○鎮○○路○○○號住處（侵入住宅部分未據告訴），竊得吳承翰所有之溫熱開飲機及電熱爐各1台，嗣於同月29日15時許，在高雄縣內門鄉安興19號資源回收廠前為警查獲，因認戊○○另涉刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，並與上開起訴部分有連續犯裁判上一罪關係云云。惟查：①被告自警詢至偵審中均堅決否認有此部分竊盜犯行。②證人呂榮得於警詢時亦堅決否認有此部竊盜犯行。且於原審審理中到庭結證稱：當日伊載戊○○從美濃返回旗山，先到資源回收廠欲取回同日稍早自家中出清之廢棄物，伊並未向戊○○說明該物的來源，戊○○並不清楚等語，亦否認被告戊○○有涉竊盜行為（見原審卷第91至95頁）。足認當日處分該物之人確係呂榮得，被告僅有單純同車搭載之事實已明。③證人呂榮得於警詢時即供稱該等物品係其家中所有之物品，並非被害人吳承翰所有之物。參以該開飲機、電鍋均係市售普通之物，無何可證明或公示為何人所有之跡證，且被害人吳承翰亦稱其於93年11月間失竊時並未報案，更遲至被告為警查獲後已近4月之94年3月25日始前往警局製作筆錄，領回該物，是該等物品是否確屬被害人吳承翰所有並失竊之物即非無疑。縱使被告與呂榮得就當日行蹤及如何處理該物之供述稍有出入，亦難執此遽認該物即為被告與呂榮得共同竊得之物。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分之竊盜犯行，自屬不能證明被告犯罪。是此部分與上開被告論罪科刑部分尚難認有連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行處理，併此敘明。
六、同案被告甲○○部分，業經其撤回上訴確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第56條、第321條第1項第2款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年12月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年12月30日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第2款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。