裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第547號刑事判決
裁判日期：民國111年06月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第547號上訴人即被告 黃金凱 選任辯護人 劉育辰 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1943號中華民國111年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第22083號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○(施用第二級毒品部分另由臺灣臺中地方法院以110年毒聲字1308號裁定應送勒戒處所觀察勒戒)明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，屬藥事法管制之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，於民國110年7月4日20時許，在臺中市○○區○○路000號之○○○大汽車旅館，轉讓第二級毒品甲基安非他命1包給○○○（其持有第二級毒品犯行，另由臺灣臺中地方法院以110年度中簡字第2637號判處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定）。嗣○○○於同日21時許，在臺中市沙鹿區○○○路○○○路口，因行車不穩遭警方盤查，而查獲持有甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3897公克，業於○○○所涉持有第二級毒品案中宣告沒收銷燬)，始循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理程序經合法傳喚，無正當之理由不到庭。訊據被告於原審及本院準備程序中均矢口否認上開犯行，辯稱：其與○○○於110年7月4日20時許，在臺中市○○區○○路000號之○○○大汽車旅館內發生性行為，雙方有施用甲基安非命助興，但是是各自施用自己帶來的甲基安非他命，○○○於同日21時許，在臺中市沙鹿區○○○路○○○路口為警查獲之甲基安非他命1包，不是其交付給○○○的等語。經查：
㈠證人○○○於110年7月4日21時許，在臺中市沙鹿區○○○路○○○路
口為警查獲之甲基安非他命1包(驗餘淨重0.3897公克)，確係被告於同日20時許在上開○○○大汽車旅館內無償交付，此經證人○○○於警詢、偵查中及原審審理時證述明確(見偵卷第56頁、第161頁；原審卷第92至95頁)。本院審酌證人○○○之證述內容前後一致，且其於原審審理時自承當時其與被告是朋友關係，其當天是因壓力大，才想到向被告拿(毒品)，其原本是要去被告家中拿，但是後來約在外面，在汽車旅館內施用，被告事後還責怪其害了他，叫其改口要說毒品是自己帶過去的等語(見原審卷第93至96頁)，而其所述情節亦有其與被告之通話內容截圖照片在卷可佐(見偵卷第191頁)。此外，被告於原審審理時自承證人○○○與其是前男女朋友，其於110年7月4日當天與證人○○○相約到汽車旅館為性行為(見原審卷第98頁)，此亦有其與證人○○○之通話內容截圖照片在卷可佐(見偵卷第121頁、第193頁)，足認證人與被告間關係親密，證人自無構詞誣陷被告之動機，應認證人○○○上開證述內容具有特別可信性，堪以採信。此外，復有證人○○○之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見偵卷第101至109頁），並有證人○○○為警查獲之甲基安非他命1包扣案可資佐證，而上開物品經送驗後確含甲基安非他命成份(驗餘淨重0.3897公克)，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書草療鑑字第1100700055號鑑驗書1紙附卷可參(見偵卷第173頁)。
㈡辯護意旨雖稱：證人○○○所講轉讓地點不一致，且又說被告是
在全家外面拿一大包安非他命分成兩包給她，這是違反常情，毒品怎麼會敢在全家外面分裝，所以○○○所述是有瑕疵等語（見本院卷第52、111頁）。惟按證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院102年度台上字第3319號判決可資參照）。
經查，證人○○○於第一次警詢證稱：「（問：上述所查獲的毒品安非他命來源？）是乙○○給我的。（問：承上述，乙○○是於何時何地交付毒品給你？如何交易？共交易幾次？）110年07月04日19時許在台中市沙鹿區正英路上的全家外交毒品安非他命交付給我。乙○○是無償提供給我。就今天這一次。」（見偵卷第56頁）；於第二次警詢證稱：「（問：你在對話紀錄内，『不然你在哪？我拿就走』，係何用意?是取何物?）拿安非他命。（問：綜上所述，你在對話紀錄所述，是否係要向臉書暱稱黃凱相約於汽車旅館拿取毒品？）我們是在全家拿取，不是汽車旅館。…因為我們沒有錢去開房間，他就說他那裏有我們就說一起用」等語（見偵卷第61頁）；於偵訊時證稱：「（問：是否於110年7月4日20時許，在臺中市○○區○○路000號（○○○大汽車旅館）跟被告乙○○拿毒品？）當天我是在正英路路邊盤查，查到我身上有毒品，我跟警察說我的毒品是乙○○拿的，確實也是乙○○給我的，於上開時間在沙鹿區正英路附近的汽車旅館拿給我的，他沒有跟我拿錢」等語（見偵卷第161頁）；於原審審理時證稱：「（審判長問：提示110年7月5日警詢筆錄第4頁及110年8月14曰偵訊筆錄，妳在警察局是說『他是在7月4日19時許在台中沙鹿區正英路上的全家外面交毒品安非他命給我。』，妳在偵查中說『當天我是在正英路路邊盤查，查到我身上有毒品，我跟警察說我的毒品是乙○○拿的，確實也是乙○○給我的，是在沙鹿區正英路附近的汽車旅館拿給我的。』妳一次是說在全家外面，一次是說在汽車旅館，是否同樣一個地方？）【點頭】。」等語（見原審卷第92頁），可知證人○○○於警詢、偵查中所述交付甲基安非他命之地點雖略有出入，然均是在臺中市沙鹿區正英路上，且經原審於審理時確認其警詢、偵查中所述是指同一地點，是其就此所為陳述雖略有瑕疵，但就被告交付甲基安非他命之基本事實，前後所述並無二致，自不得因此即認其所述不可採信。辯護意旨執此指摘證人○○○之證述不實，並非可採。㈢綜上所述，本案事證明確，被告空言否認犯行，所辯難以採
信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓。又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。經查，本案被告轉讓甲基安非他命之數量(驗前淨重0.4002公克，驗餘淨重0.3897公克)，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，依據前述說明，應逕擇較重之轉讓禁藥罪論處。
㈡核被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判決有罪，
嗣經減刑、定刑後，應執行有期徒刑15年8月，其於106年1月12日縮刑期滿假釋出監，於110年3月17日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。審酌被告前經科刑執行完畢再犯本案，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰反應力薄弱，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰依上開規定加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。依上開說明，轉讓禁藥罪雖亦得適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白得減輕其刑之規定，然本案被告於偵查及審理中均矢口否認犯行，自無上開規定之適用。且就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平，併予敘明。
㈤原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項
前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告前有施用、持有、轉讓、販賣毒品犯行而經法院科刑判決之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(構成累犯部分不予重複評價)，其素行不佳，且其明知甲基安非他命係違禁物、禁藥，不得非法轉讓，亦明知毒品對一般人之危害非微，竟無償轉讓甲基安非他命予○○○，足使施用者因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品而衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康甚鉅，殊值非難；復考量被告犯後否認犯行，飾詞狡辯，其犯罪後態度顯然欠佳；並兼衡其自述學歷為高職畢業之智識程度、目前從事配管工作、生活經濟小康（見原審卷第100頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年6月28日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李淑芬中華民國111年6月28日【附錄本案論罪科刑法條】藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。