裁判字號：臺灣新竹地方法院105年簡上字第107號民事判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣新竹地方法院民事判決105年度簡上字第107號上訴人 陳禮琪 訴訟代理人 張育祺 律師被上訴人 徐煥昇 訴訟代理人 陳慶禎 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國105年7月29日本院竹東簡易庭103年度竹東簡字第72號第一審判決不服提起上訴，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○段○○○○○地號土地內如附圖一標示A所示面積四平方公尺上第四至五層建物，其中位在門牌號碼為新竹縣○○鎮○○街○○○號建物頂樓女兒牆上方之增建區結構拆除，並將該部分之土地返還上訴人。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之四十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、緣訴外人即上訴人父親 陳義麟 於民國74年9月19日以買賣原因，將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）及其上同小段1825建號之3層建物（門牌號碼為新竹縣○○鎮○○街○○號，整編前門牌號碼為新竹縣○○鎮○○街○○號，下稱系爭23號房屋），移轉登記予上訴人。相鄰由訴外人即被上訴人之父親 徐耀河 於74年1月12日建築完成坐落同小段226之6地號土地上之同小段4515建號之4層建物（門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路○段○○號，下稱系爭房屋），故意逾越系爭土地界址建築，導致無權占有系爭土地如附圖一標示A所示部分（面積4平方公尺）。嗣徐耀河於90年7月24日以贈與原因，將系爭房屋及其坐落土地移轉登記予被上訴人。
㈡、本件無民法第796條第1項、第796條之1第1項規定之適用：
１、本件雖經社團法人新竹縣建築師公會（下稱新竹縣建築師公會）鑑定，認為如將占有系爭土地之房屋拆除，確有影響系爭房屋整體建物安全之顧慮。然被上訴人無視系爭房屋經新竹縣竹東地政事務所於103年4月23日複丈，確認有無權占有系爭土地面積4平方公尺之情事，還將系爭房屋及其坐落土地於104年2月4日出售予訴外人 張史芳 ，且均於104年
3月13日以買賣原因移轉登記予張史芳所有。另張史芳早已從新竹縣竹東地政事務所查知，系爭房屋之建物登記謄本上註記本建物尚有部分占有鄰地未登記，且在簽立不動產買賣契約書前，即明知兩造因拆屋還地事件，仍在訴訟進行中，顯然被上訴人及張史芳明知及惡意之心態下進行不動產之買賣行為，實不應受到法律保障。
２、徐耀河係故意逾越系爭土地界址建築：徐耀河於72年底或73年初開始建築系爭房屋前，即委由設計人、監造人（即建築師）及新竹縣○○地0000000000000地00000000段000○0地號土地之正確界址及實際範圍，避免逾越建築以致造成無權占有鄰居土地之情事，且徐耀河向新竹縣政府申請建造執照時，其申請書依法應載明基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。另依法起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依法申請辦理，顯見徐耀河起造時，若確實遵照其建物坐落同段226之6地號土地「53平方公尺」之面積範圍內建築房屋，即絕對不會發生逾越鄰居土地界址情事，然系爭房屋不但逾越系爭土地，且也逾越相鄰訴外人 彭秋雄 之土地界址，可見徐耀河的確是故意逾越鄰居土地界址建築該建物。
３、又徐耀河不但故意逾越系爭土地界址，使其建物坐落之基地面積增加，俟再以欺騙之手段欺負善良忠厚之陳義麟：當時徐耀河補貼陳義麟新臺幣（下同）1萬元，但由於訴外人彭秋雄較為強勢，因此補貼金額竟為6萬元，顯然存有大小眼之心態。尤令上訴人無法接受的是，徐耀河於73年10月間與陳義麟接洽時，先刻意隱瞞有關其故意逾越系爭土地界址之詳細情形，於73年底再騙稱：陳義麟所有之系爭23號房屋，第3樓側牆同意與徐耀河共同使用，由徐耀河補貼1萬元整予陳義麟。上開同意內容當指：⑴並無逾越系爭土地界址建造。⑵僅限第3樓側牆同意徐耀河共同使用，顯然並不包括其他樓層。然本件系爭房屋越界建築為5層，並無適用。實際上徐耀河於74年1月21日建築完成之系爭房屋，於74年1月3日陳義麟、徐耀河雙方簽立同意書之日，亦即該建物結構體都已完成之時，該建物也的確早已逾越系爭土地界址，未料徐耀河仍然隱瞞事實真相，且故意欺騙陳義麟，顯見徐耀河非但違反誠實信用，而且確係構成權利濫用，其惡意之心態，完全不值得法律保護，尤其徐耀河還擅自建築該建物之第5層，當屬違章建築，即見徐耀河不但法律觀念淡薄，而且非常貪心。是被上訴人應將系爭土地內如附圖一標示A所示面積4平方公尺土地上之建物拆除，並將土地返還上訴人。上訴人日後若因系爭23號房屋老舊，要拆除重建、申請建造執照時，其基地與建築面積、基地面積與建築面積之百分比都會受到嚴重影響（面積限縮），系爭土地面積總共只有30平方公尺（即9.075坪），系爭23號房屋一層面積僅有
9.48平方公尺，若扣除遭系爭房屋無權占有之面積4平方公尺，日後重建時豈非比現有面積更狹小，活動空間更不方便。反觀系爭房屋坐落之土地面積為53平方公尺（即16.0325坪），加上無權占有系爭土地面積4平方公尺，及無權占有彭秋雄土地之面積，該建物所占土地面積，顯然比上訴人合法建物所占土地面積大。權衡兩造之權益，受害多年之上訴人更應該得到法律保護，絕非被上訴人用金錢即可補償上訴人之損失。
４、雖依上開鑑定結果，如系爭房屋將占有系爭土地之部分拆除，確有影響整體建築物安全之顧慮。但只要被上訴人在系爭房屋坐落同小段226之6地號土地與上訴人系爭土地界址之處，另外先單獨建築系爭房屋支撐之樑、柱、牆壁、樓板，俟該樑、柱、牆壁、樓板都已全部建築完工，且足以支撐待拆之系爭房屋，安全無虞之後，再委由專業人員以機具「切割」越界部分之樑、柱、牆壁、樓板，如此即兩全其美，以維系爭土地之完整性。
㈢、卷內資料可以證明徐耀河惡意即故意建造之情：分別為：⑴本件系爭房屋鑑定報告書第2頁第7點最後一行明確載明標的物後院即防火隔間增建1至5樓房屋未辦理保存登記。⑵本件系爭房屋之建物謄本合法建築只有4層，但是履勘現場卻有5層，這是故意興建。⑶徐耀河總共無權占有左右鄰居之土地共3筆，即彭秋雄等5人、陳義麟及訴外人 陳森瀛 ，這3位土地所有人都是按照建築法留下法定空地及防火隔間，且都在徐耀河建造系爭房屋前就已經建築好。如系爭房屋依法建築，4人之房屋就不會連接在一起，避免其中一房屋失火而延燒其他房屋，然徐耀河將上開3筆土地所留法定空地做為防火隔間都無權占有，使室內面積更大，即足以證明徐耀河心態，若按照建照、執照、工程圖樣及說明書是絕對不會發生這種情形，顯然可證徐耀河當初就是故意的，按照民法規定，系爭房屋1至5樓應拆除。為此，請求被上訴人應將系爭土地內如附圖一標示A所示面積4平方公尺上第1層至第5層建物拆除，並將土地返還上訴人等語。
二、被上訴人於原審則以：
㈠、被上訴人非無權占有系爭土地：
１、系爭房屋係由徐耀河於74年1月12日建築完成，被上訴人於90年7月間自徐耀河取得系爭房屋之所有權。徐耀河與陳義麟曾於74年1月3日簽立「同意書」約定：「一、甲方（即陳義麟）坐落新竹縣○○鎮○○里○○街○○號之參層加強磚造樓房一棟，第三樓側牆同意以新台幣壹萬元整乙方（即徐耀河）補貼甲方共同使用。二、如甲方將來同地址興建第四樓，乙方第四、五樓側牆應無條件讓甲方使用。…」，亦即徐耀河因興建系爭房屋之需要，而向相鄰土地已興建有房屋之陳義麟約定使用其房屋共同壁，而興建當時陳義麟所有之系爭23號房屋，其坐落情狀係「凹向」內側（即系爭23號房屋之共同壁，與前方惠昌街21號之共同壁非屬一直線），而基於使用共同壁之約定，自必需沿著「向內凹」之共同壁興建系爭房屋，自然在興建時沿著陳義麟所有之系爭23號房屋共同壁之部分會使用到坐落基地，據此而言，當時系爭23號房屋之所有權人陳義麟，除已知悉徐耀河興建系爭房屋必然會越界使用到系爭土地外，更可推定亦默示同意於興建系爭房屋可使用當時為陳義麟所有之系爭土地。
２、系爭房屋使用系爭土地之權利，乃源自於上訴人之前手（即陳義麟）之同意，上訴人雖非簽訂共同壁使用契約之契約當事人，惟衡諸常情及社會經驗法則，系爭土地上之房屋共同壁與系爭房屋緊密相連情狀，以一般人之肉眼皆可看見，從而，上訴人於72年9月19日自其陳義麟處取得系爭土地及地上房屋時，應有諸多詢問陳義麟或調閱相關建築申請資料之機會；上訴人明知或可得而知有共同壁使用之約定，仍願繼受系爭土地之所有權，依誠信原則，自應隨同繼受該土地所有人之物上負擔。再者，所有權社會化為現代物權法之潮流，此觀民法物權編第二章設有諸多限制所有權範圍之規定自明。是以，基於整體社會經濟價值之考量，關於陳義麟與徐耀河間簽立「同意書」之效力，不宜如同一般債權契約作限縮解釋，宜擴張解釋其效力尚及於土地及房屋之繼受人；否則，倘房屋土地一經轉讓予第三人，不問是否明知或可得而知有共同壁使用之約定，均可不受該協議之拘束，則於今日工商發達、經濟交易活絡之際，動輒有拆屋還地之情事，顯不符締約之本旨，亦妨礙社會經濟之發展。從而，上訴人既為系爭土地繼受人，且明知或可得而知有共同壁使用之約定，應係默示同意兩造父親間簽立「同意書」對其之效力，被上訴人因所有之系爭房屋而繼續使用之必要，上訴人對於系爭土地之所有權即應受此範圍、程度之相當限制，而不得主張民法第767條拆屋還地，否則實有違房屋公示及物盡其用之原則。
㈡、被上訴人依據民法第796條之1規定，就系爭房屋占有上訴人所有系爭土地，主張免為全部或一部之移去或變更：
系爭房屋占有系爭土地之部份，徐耀河與陳義麟當時已簽立「同意書」，並非故意或有重大過失逾越地界，陳義麟於當時也知悉此事，並未即時提出異議，卻於近30年後請求拆屋還地，依法不應准許。又本件被上訴人除係出於故意不予保護外，法院自得本諸整體經濟及社會利益之考量，於鄰地所有人請求拆除或變更越界之建築時，免除土地所有人拆除及變更之義務。
㈢、被上訴人主張上訴人本件請求拆屋還地有違誠實信用原則及構成權利濫用：
上訴人主張系爭房屋占有之系爭土地面積為4平方公尺，公告現值為6萬2,900元，且系爭房屋所占有之地點位於系爭土地之邊緣，對整筆土地之開發或利用，幾乎不生影響，亦無法為有效之經濟上利用。反之，系爭房屋為鋼筋混凝土造結構之5層樓建物，價值匪淺，倘為返還無法有效利用之狹小畸零地予上訴人，而需拆除價值甚高之5層樓系爭房屋，則上訴人所受利益與被上訴人所受損害相較，於客觀上顯不相當。又實際執行系爭房屋之拆除時，技術上是否能僅將如越界部分拆除，而不損及兩造房屋結構，殊值懷疑，倘強予拆除，不僅損及系爭房屋結構，亦將損及上訴人之房屋結構，故此不僅不利於被上訴人，亦不利於上訴人。是以，上訴人本訴之主張實已悖離所有權之目的，超出其機能範圍，而為權利濫用，無法律上保護之必要，此部份之請求實無理由，應予駁回等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，除補充主張：同小段226地號土地面積為53平方公尺，扣除預留騎樓前方之空地面積17.46平方公尺後，系爭房屋使用之基地面積應為35.54平方公尺，然系爭房屋興建完成後，其房屋1樓加上騎樓之面積、2樓至4樓之每層樓地板面積均為36.8
6平方公尺，較其土地應得使用面積35.54平方公尺為大，徐耀河建築系爭房屋時，實無不知此情之可能，當可證明被上訴人係故意逾越土地界線，於鄰地上建築系爭房屋。又徐耀河興建系爭房屋時，熟知當時之建築法令，方會按照建築技術規則於房屋後側預留防火間隔，然系爭房屋之兩側卻未有預留防火間隔，據此可推論徐耀河於建築系爭房屋時，已有故意不預留房屋兩側之防火間隔，使系爭房屋緊鄰鄰地上房屋而故意逾越地界之情事。再者，系爭房屋之4、5樓部分外牆係位於上訴人房屋頂樓女兒牆之上方，上訴人房屋之建築完成日期早於系爭房屋，上訴人房屋又無越界坐落他人土地之情事，則徐耀河建築系爭房屋時，理應明知上訴人房屋頂樓女兒牆上方之空間，應屬上訴人所有，自應注意避免系爭房屋擴建時，造成鄰地之損害，然徐耀河卻擴建4樓及增建5樓，將系爭房屋4、5樓外牆惡意建築在上訴人房屋女兒牆上方，足以證明徐耀河增建4、5樓部分係刻意逾越地界等語，並聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應將系爭土地內如附圖一標示A所示面積4平方公尺上第1層至第5層建物拆除，並將土地返還上訴人。
四、被上訴人於第二審補充主張部分：上訴人所稱之基地面積53平方公尺、騎樓地面積17.46平方公尺，以外面積為35.54平方公尺，然此並非表示系爭房屋之建築面積只有35.54平方公尺，蓋建築基地能使用多少面積作為興建面積，尚涉及建蔽率之概念，否則以上訴人所述，豈非單純地以數字來說明建築面積。又關於預留防火間隔部分，上訴人所述除與前述部分矛盾外，若再依照上訴人要再扣除後方、兩側防火間隔之留設，是否表示徐耀河只能興建之土地面積為20多平方公尺？是否表示所有建物不可能毗鄰？再者，徐耀河增建4、5層樓乃基於原有之基礎上所增建，陳義麟同意徐耀河可使用第3樓側牆，並約定日後徐耀河增建至4、5樓時，陳義麟可無條件使用徐耀河所增建4、5層樓之側牆，顯見徐耀河增建4、5樓未必即知越界或是故意越界等語，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：（見本院簡上字卷第123至124頁）
㈠、系爭土地及其上同小段1825建號之3層建物（門牌號碼為新竹縣○○鎮○○街○○號，整編前門牌號碼為新竹縣○○鎮○○街○○號房屋）原為上訴人之父親陳義麟所有，於74年9月19日移轉登記予上訴人；坐落相鄰同小段226之6地號土地上之系爭房屋為被上訴人之父親徐耀河於74年1月12日建造完成，土地謄本已登載「本建物尚有部分佔用鄰地未登記」，於90年7月24日移轉登記予被上訴人，系爭房屋及其基地於104年3月13日以買賣名義移轉登記予張史芳。
㈡、系爭房屋第3至5樓占有系爭土地上如附圖一標示A所示部分，面積4平方公尺、1樓占有系爭土地上如附圖二標示A所示部分，面積2平方公尺。
㈢、徐耀河與陳義麟於74年1月3日所簽立之同意書記載：「一、甲方（即陳義麟）坐落新竹縣○○鎮○○里○○街○○號之參層加強磚造樓房一棟，第三樓側牆同意以新台幣壹萬元整乙方（即徐耀河）補貼甲方共同使用。二、如甲方將來同地址興建四樓，乙方第四、五樓側牆應無條件讓甲方使用。」
㈣、本案前經原審囑託新竹縣建築師公會鑑定，鑑定結果如原審卷一第181至215頁、原審卷二第14頁所載。
㈤、本案復經本院囑託台灣省結構工程技師公會鑑定，鑑定結果如該會之鑑定報告書所載。
六、上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地如上述部分，請求被上訴人將系爭房屋無權占有系爭土地之上述部分拆除，並將土地返還上訴人，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠被上訴人主張其有權占有系爭土地，有無理由？㈡被上訴人以民法第796條第1項之規定，主張上訴人不得請求拆除系爭房屋占有系爭土地之部分，有無理由？㈢被上訴人以民法第796條之1第1項、第148條之規定，主張免為拆除系爭房屋占有系爭土地之部分，有無理由？茲分述如下：
㈠、被上訴人主張其有權占有系爭土地，有無理由：
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。
２、被上訴人主張其有權占有系爭土地，並提出其父親徐耀河與上訴人父親陳義麟74年1月3日簽立之同意書（下稱系爭同意書）及收據為證（見原審卷一第40至41頁）。觀之上開同意書內容記載：「一、甲方（即上訴人父親陳義麟）坐落新竹縣○○鎮○○里○○街○○號之參層加強磚造樓房一棟，第三樓側牆同意以新台幣壹萬元整乙方（即被上訴人父親徐耀河）補貼甲方共同使用」，可知被上訴人父親徐耀河興建系爭房屋徵得上訴人父親陳義麟同意使用系爭23號房屋之第3樓側牆，惟就坐落土地有無使用權限則隻字未提。
３、參照我國民法採一物一權原則，房屋與土地所有權各異，同意使用房屋非即等同坐落之土地亦可使用。又房屋坐落位置未經測量，無從知悉確切之坐落土地或面積。是上訴人父親陳義麟斯時雖同意被上訴人父親徐耀河使用系爭23號房屋第
3樓側牆，然系爭23號房屋第3樓側牆占有土地為何、面積為何等情，卷內均無證據可佐。被上訴人以系爭同意書逕認上訴人父親陳義麟同意被上訴人父親徐耀河使用系爭23號房屋第3樓側牆坐落之「土地」，惟該「土地」未經測量前，無從斷定必為系爭土地。被上訴人未提出系爭23號房屋第3樓側牆坐落之「土地」即為系爭土地之證據，是其上開推認，即屬速斷。從而，被上訴人主張其有權占有系爭土地，難認可採。
㈡、被上訴人以民法第796條第1項之規定，主張上訴人不得請求拆除系爭房屋占有系爭土地之部分，有無理由：
１、土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，基此，被上訴人應就此部分之主張，負舉證責任。
２、被上訴人以系爭同意書逕認上訴人父親陳義麟同意被上訴人父親徐耀河使用系爭土地一情，未舉證以實其說，業如上述。從而，被上訴人以系爭同意書主張上訴人父親陳義麟「知」被上訴人父親徐耀河建造房屋越界一情，殊難可採。又被上訴人亦未就上訴人父親陳義麟明知其越界而不即提出異議一節舉證，故被上訴人此部分主張，亦難可採。
㈢、被上訴人以民法第796條之1第1項、第148條之規定，主張系爭房屋免為拆除占有系爭土地之部分，有無理由：
１、土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用，民法第796條之1第1項定有明文。上開規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的；但若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然如非以損害他人為主要目的，即不在該法條所定範圍內；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第73
7號判例要旨參照）。另民法上權利之行使構成權利濫用者，須行使權利者主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，始足當之，行使權利者主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。且按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。
２、被上訴人無占有系爭土地之正當權源，則上訴人本於所有權人之權能，請求被上訴人拆除系爭建物，並將土地返還予上訴人，係為求回復對於系爭土地得自由使用、收益、處分之權利，核屬正當權利（土地所有權）之行使，另就系爭房屋占有系爭土地部分拆除是否危及建物整體安全性，雖經原審囑託新竹縣建築師公會鑑定，結果認為：依據測量成果圖經測量員現場指界結果，鑑定標的物確有越界建築之行為，且支撐房屋之部分樑、柱、牆壁、樓板亦在其中。如將占有系爭土地之房屋拆除，確有影響整體建築物安全之顧慮，此有新竹縣建築公會房屋鑑定報告書附卷可參（見原審卷一第18
1至215頁），然就系爭建物第4至5層樓在上訴人所有之門牌號碼為新竹縣○○鎮○○街○○號建物女兒牆上方之違建拆除，是否危及女兒牆兩方整體建築物安全一事，復經本院囑託台灣省結構工程技師工會鑑定，結果認為：參照原建造圖說及現場勘查結果，可得知原設計的結構系統為含非結構牆之抗彎矩構架系統，由樑、柱構成之抗彎矩構架來承受建築物之垂直載重及水平載重，故若僅拆除違建牆體保留既有樑柱，研判將不會影響兩方整體建築物安全，在不危及整體建物安全的前提下，研擬出3個可行的拆除方案，分別為方案A：4樓至5樓違建之牆體拆除；方案B：4樓以上增建區結構拆除；方案C：4樓和5樓違建之牆、大樑拆除及補強，惟因方案C必須拆除2支結構用的越界大樑，需要進行結構補強，此有台灣省結構工程技師公會鑑定報告書在卷為憑（見外放鑑定報告書），足徵拆除系爭房屋1樓至3樓占有系爭土地部分，有損系爭房屋整體結構，並有害於安全，然4樓至5樓部分，若僅拆除違建牆體而保留既有樑柱，尚不會影響建物結構安全，另審酌台灣省結構工程技師工會所提出之方案C因有拆除越界大樑，需要進行結構補強，且因無結構圖說、材料、鋼筋細部配置及基礎結構圖，僅以原則性之建議補強位置、方式及概估拆除、補強費用，若未來決定採此一方案，仍應委由專業技師辦理補強細節設計、監工事宜（見鑑定報告書第4至5頁），是以該方案就方法上仍須有專業現場評估，就拆除方法、費用充滿不確定性，另參酌其他方案對於兩造之利益、費用以及公共利益等因素，認為上訴人請求被上訴人拆除系爭建物4樓以上增建區結構部分（即如方案B所示），為有理由，應予准許，逾此部份，則屬無理由，應予駁回。
㈣、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人應將坐落系爭土地內如附圖一標示A所示面積4平方公尺上第4至5層建物，其中位在門牌號碼為新竹縣○○鎮○○街○○號建物頂樓女兒牆上方之增建區結構拆除（即方案B所示部分），並將該部分之土地返還上訴人有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國107年9月12日
民事第一庭審判長法官彭淑苑
法官林宗穎法官莊仁杰以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年9月13日
書記官蔡美如