裁判字號：臺灣新北地方法院97年建字第98號民事判決
裁判日期：民國103年06月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決97年度建字第98號原告新北市立錦和高級中學法定代理人 萬宜誠 訴訟代理人 林垕君 律師
劉師婷 律師被告 王慶樽 即王慶樽建築師事務所訴訟代理人 郭芳宜 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰柒拾伍萬陸仟零 伍拾肆元 ，及自民國九十七年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰玖拾壹萬玖仟元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣伍佰柒拾伍萬陸仟零伍拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮
應受判決事項之聲明，不在此限，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條、第262條分別載有明文。原告原起訴依據民法第259條第2款、兩造簽訂之契約第13條第9項第1、2款、第14條第1項第5款、民法第184條之規定，請求被告應給付原告新台幣（下同）1190萬9769元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。嗣於民國（下同）97年8月12日具狀更正被告王慶樽即王慶樽建築師事務所（見本院卷1第14頁），再於102年9月18日具狀撤回民法第259條第2款民法第184條第1項前段之請求權基礎，並減縮聲明為被告應給付原告786萬3583元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息（見本院卷1第185頁），被告於102年5月27日言詞辯論期日同意撤回（見本院卷2第58頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。台北縣政府已於99年12月25日因改制為新北市政府，原告更名為新北市立錦和高級中學，附此敘明。
貳、實體上理由原告起訴主張：兩造於91年5月10日簽立臺北縣立錦和高級中
學興建體育館活動中心甄選建築師技術服務契約書（下稱系爭契約），委託被告提供興建體育館活動中心規劃、設計、監造。原告曾委託巨東地質技術工程有限公司（下稱巨東公司）辦理地質鑽探工程因巨東公司之地質鑽探工程報告中已指出：「本基地擋土結構之貫入深度主要由黏土層之塑性隆起及擋土結構向內擠進因素所控制，建議以『地下室連續壁工法』配合『內支撐工法』作為擋土設施，..以確維工程之安全與品質…」。被告卻考量巨東公司建議之「地下室連續壁工法」造價過高，曾試採「預壘樁加止水樁工法」，仍因造價佔預算之22％而未使用。嗣被告卻未告知原告，另於94年6月間委請福深探勘工程有限公司（下稱福深公司）製作地基調查報告書。福深公司參照巨東公司之報告書及「中和市公所社區運動公園室內游泳池新建工程補充地質鑽探報告」，未實際鑽探，即完成地基調查報告書。福深公司於報告中載明：「...建議採用排樁工法」，被告自承採用排樁工法並配合監測系統，經費約884萬，符合預算額度。然被告先以未經結構變更設計審查之設計圖說（即預壘樁工法，屬排樁之一種）招標，於94年12月27日決標後即同年月28日，再申請結構設計變更審查，將「擋土安全措施由原先預壘樁修正為鋼板樁YSPIII型」，被告未參考巨東公司及福深公司建議之施工法，擅自降低安全等級，然原告完全不知情。本件工程經承造商隆豐營造股份有限公司（下稱隆豐公司）施作後，多次提出擋土支撐之設計有安全疑慮，為被告所不採。嗣經原告協調，於95年8月7日決議委請專業廠商施作地質鑽探，待報告分析出來後送交專家委員審查，以確定是否進行擋土設施之工法變更。嗣經大亞土壤技術顧問有限公司（下稱大亞公司）95年9月間完成報告，就擋土設施建議：「...採用鋼板樁作為本工程地下室開挖之擋土結構物，並採用內支撐系統作為擋土支撐設施；另外，若無配合地盤改良，擋土結構之貫入深度須至地表面下25.00m（開挖7.2m及開挖8.5m），建議採用擋土排樁或連續壁作為本工程地下室開挖之擋土結構物，並採用內支撐系統作為擋土支撐設施」，足見，如未配合地盤改良，應採用排樁或連續壁工法，而非鋼板樁，是95年9月25日第11次工程協調會上認定原擋土設計確實可能發生危害，需辦理變更設計，嗣由被告提出變更設計報告，確定原擋土設計需辦理變更為地質改良方式補強，因被告辦理變更設計，隆豐公司請求自95年6月10日起辦理停工，嗣被告同意自同年月21日後函覆原告，原告始同意隆豐公司自95年6月21日起停工。詎料辦理變更設計期間，隆豐公司竟於96年1月9日以累積停工期間逾6個月為由發函通知原告終止系爭契約，向原告請求損失補償，嗣經判決確定原告須賠償隆豐公司207萬8301元，本件經送請台灣省結構技師工程公會鑑定結果認原設計擋土支撐系統用於報告書即福深公司製作之報告書所示之土層應無重大安全疑慮，但使用於大亞公司報告書所示之土層，在擋土牆一區之開挖會有安全疑慮，在擋土二區雖不致於有重大安全疑慮，但仍不符法規規定之安全系數，有該會鑑定報告書（以下簡稱系爭鑑定報告）可按，據此，基地如無配合地質改良，應採用排樁或連續壁工法，而非被告設計支鋼板樁，再者，供公眾使用建築物之地基調查應進行地下探勘，被告採用未實地鑽孔之其他地下探勘資料設計基礎，亦有違失，被告有設計不當之違約情形，且可歸責於被告之事由而須變更設計，進而導致隆豐公司終止契約，原告因重新設計、發包工程所生損害包括重新設計而支出之服務費損害358萬6372元，及已給付隆豐公司已結算之工程款271萬1564元、給付隆豐公司損害賠償207萬8301元，以上合計837萬6237元，依據兩造契約第13條第9項之約定，以採購合約之總服務費為上限，僅能請求7,148,712元、再加計違約賠償71萬4871元，合計786萬3583元，爰依系爭契約第13條第9項第1、2款、第14條第1項第5款之約定，提起本訴，並聲明：被告應給付786萬3583元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：
㈠依據建築技術規則第64之條規定，地基調查方式包括資料蒐集
、現地踏勘或地下探勘等方法，即資料蒐集亦為地基調查方法之一。查福深公司之地基調查報告書之分析工作係參考：①巨東公司之本件原告體育館活動中心地質鑽探工程報告書。②瀚鵬工程股份有限公司(下稱瀚鵬公司)「中和市公所社區運動公園室內游泳池新建工程補充地質鑽探報告」所載之鑽探資料，因巨東公司與瀚鵬公司均已實地採樣，福深公司蒐集上開二家公司實地採樣之記錄資料，由其專業技師 鄭兆鴻 技師判定簽證建議採用鋼板排椿工法配合監測系統，並經台灣省土木技師公會審查通過，顯已符合上開建築技術規則第64條之規定。且建築技術規則第65條第2項第1款規定：「基地面積每600平方公尺或建築物基礎所涵蓋面積每300平方公尺，應設一調查點。
」因原告於訂約前已完成地基調查，被告自無再設調查點之必要，亦即被告並未違反前引條項規定。
㈡系爭工程就結構設計，曾有4次申請審查，每次結構審查申請
均應由原告檢附結構設計書圖（含基地調查及施工圖說），出具「結構審查申請書」向台北縣政府工務局(建管課)申請准予委託台灣省土木技師公會審查，公會審查時均通知原告參加，原告亦派員參加審查會議，且會審結果亦通知原告。原告上開
4次結構設計申請審查，其第1次、第2次申請所檢附之地質鑽探及地下層施工法，即巨東公司之鑽探報告，但因二次申請總工程造價均為3415萬9400元，佔系爭工程之預算金額一億六千多萬元之21％，無法發包，原告要求被告在建築安全前提下，研擬地下層工程款較低之施工設計，被告鑑於預算分配之合理性，乃委託有地緣關係之福深公司（中和市○○路）辨理調查及分析，福深公司指派鑽探地質結構專業技師鄭兆鴻結構土木技師判定、簽證，經台灣省土木技師公會聘請 莊豐洲 等6位特殊結構土木技師審查通過證明被告就系爭基地檔土工程採用鋼板排椿工法，並配合監測系統之施工法，其安全性符合建築法規定，被告之基地設計顯無錯誤。至台灣省土木技師公會就基地調查報告書加註：「鑽探試驗結果及地盤工程參數等資料，均應由原鑽探簽證技師自行負責」，乃為任何審核案件，均為相同加註。且經核算該項施工法經費約884萬元，符合預算可接受之額度，此項該鋼板排椿配合監測系統之設計，經原告同意後，由原告提出結構申請書，經台北縣政府工務局核准委託台灣省土木技師公會結構審會通過等事實，足見系爭工程採用福深公司之地基調查報告書，所建議鋼板排樁並配合監測系統之工法，確經原告事前同意。
㈢巨東公司之地質鑽探報告書之結論與建議之預定建築規模為地
上五層，地下一層，其中(6)建議以「地下連續壁工法…貫入至GL-32m」，被告經評估其經費佔總工程費之44%，原預算無法支應，本案之實際建築規模為地上三層，地下一層，其基地地下室承載重量遠低於預定地上五層之重量，經原告同意配合預算，始以福深公司技師參考原告提供之鑽探報告製作本件地基調查報告書，其第七章，結論與建議，(7)採用排樁及內支撐系統為檔土支撐設施及(8)設置沉陷觀測系統…確保開挖施工之安全，被告依此建議設計並由台灣省土木技師公會六名委員外審通過，並無原告所稱〝重新製作基地調查報告以美化數值資料〞，未經結構變更設計審查之情形。況本件投標程序均由原告之上級單位(台北縣政府)依法辨理，被告無權過問投標事宜。
㈣被告需進行監造，此項服務監造作業第2款為：「審核承包商
所提之施工設計(內容至少應包括施工設備、勞工人力及預算進度)施工圖及品管計劃並督促承包商執行。上開施工計畫及品管計劃，必須經『品管人員』審查後，乙方(被告)始得審核通過」。原告與訴外人隆豐公司間之工程契約第15條第1項約定：乙方(隆豐公司)有按圖說施工之義務。契約附件單價分析表列有開挖安全監測預算；另附件施工規範第15章鋼板椿相關章節，明列第02255章－臨時擋土椿設施；有鋼板椿擋土設施之施工要求：「（3）施打鋼板椿前，應先進行探查試挖工作」在同第15章1、6品質保證：鋼板椿臨時擋土支撐工法由承包商負責，並經原告及建築師核准，並就地盤情況事先事後均有處理方法之說明。依此，隆豐公司施工前應提送檔土及安全支撐施工計畫送被告審查，隆豐公司於95年5月23日以隆錦字第00000000號函送計畫書，經被告審查認與契約不符，被告於95年6月27日以9106業字第24號函覆請隆豐公司依審查意見修正內容後，再提送審查，隆豐公司於95年6月28日仍以未修正計畫書再送被告審查，被告電話告知該公司與契約不合。隆豐公司遂於95年7月20日以隆錦字第00000000號函要求原告召開會議，原告於95年8月7日(第十次協調會議)決議：委請專業廠商施作地質鑽探，隆豐公司未依被告審查意見修改擋土及安全支撐施工法，被告已依約履行監造作業，無可歸責。且隆豐公司依上開工程契約相關擋土工程設施約定：在施打鋼板樁前，隆豐公司應先進行探查試挖工作，但隆豐公司，在未實地試作開挖地基前，即提出可能崩塌的意見，要求變更設計，與契約不符，被告未予同意，隆豐公司卻要求原告召開協調會議，延宕時程之責任，自不可歸責於被告。
㈤隆豐公司曾於協調期間之95年7月25日函請原告准其即日起停
工，被告未同意其停工，應認經學者專家審查後再議，但未為原告採納。嗣於95年10月17日第14次協調會議，雖決定改以鋼板椿配合地質改良方式為變更設計，然原告竟於95年11月17日致函同意隆豐公司自95年6月21日起停工，故同意隆豐公司之停工，且停工期日提前，變更地基施工法之設計均係原告，被告應無可歸責。
㈥依第14次協調會議決定變更設計，預算報核公文，往來縣政府
教育局及原告間歷經二個半月，至96年1月9日仍未奉准（95年10月17日至96年1月9日），隆豐公司以原告同意95年6月21日起停工。計算至96年1月9日已逾6個月，遂以停工超過6個月為由對原告提出解約。據原告自承：「說明三.因本案涉及預算書圖之變更設計，…且公務機關編列經費有一定之程序，……故審核上有一定時間。四.另本案工程需辦理變更設計，係參酌貴公司(隆豐公司)之建議，為強化結構之安全性將原有設計之擋土安全設計由原來二層變更為三層水平支撐乃重新施作地質鑽探及預算書圖之變更設計，致使時間上有所延宕……」等情，此有原告96年1月26日北縣錦中總字第0000000000號函可證。隆豐公司上開檔土施作建議由原來二層變更三層，原無關土質改良設計，原告會議決議重新施作地質讚探及預算書圖之變更設計，並非被告決定，故隆豐公司之解約求償，係因原告同意提前停工起算日，及編列變更設計預算報核上級延宕時間導致未及時奉准所致，應不可歸責於被告。
㈦原告主張95年9月25日第11次協調會議紀錄記載：原擋土設計
確實可能發生危害，故需辦理變更設計等情，作為被告原設計錯誤之依據。惟查:
⒈隆豐公司建議採用地質改良樁之理由，僅為期更提昇開挖施工
之安全性，並非因被告之設計有危害建物安全，依原告提供之鑽探報告第49頁說明若未進行基礎地質改良時最大回脹量可能達6.17公分，但因本案基礎之工程工期不長，故實際回脹量可能較小…故影響有限等語，故被告原設計不採地質改良，並無錯誤。
⒉被告原設計採用鋼鈑樁配合沉陷觀測系統即可確保開挖之安全
，若實際開挖後，觀測系統有異樣，即可停工做安全措施之補救，豈有未開挖即預知有安全堪虞而變更設計之理。至專家學者認為增加地質改良可提昇開挖施工之安全性，乃應承包商要求之善意回應，並非認為被告設計錯誤而應變更，且被告原擋土設計，業經原告申請台灣省土木技師公會特殊結構審查通過，在客觀上已足證明原設計安全性無慮，已詳前述，更足證被告確無可歸責。
㈧本件工程經結構技師建議並經原告同意，採用鋼板樁YSPⅢ型
工法先發包，俟決標後再辦理結構變更設計，以免重蹈先變更設計而無法決標之前例，是招標圖說即以鋼板樁YSPⅢ型工法發包，並於94年12月7日決標後再將原審查之預壘樁變更為鋼板樁YSPⅢ型，以符招標文件，並以鋼板樁YSPⅢ型為檔土工法，由原告與承包商簽定工程契約，本案發包圖說發包前均經原告所聘之專家學者審查後發包，結構變更設計時亦經審查單位台灣省土木技師公會通知原告繳費並審查通過在案，是原告稱對於變更設計毫無所悉等情，應不足採。
㈨本件經送請鑑定認定被告設計之支撐系統使用於福深公司製作
報告書所示之土層並無重大安全疑慮，但使用於隆豐公司委託大亞公司製作之報告書所示之土層，則在擋土一區之開挖有安全疑慮，在擋土二區不致於有重大安全疑慮，仍不符法規規定之安全系數，因此，被告設計支擋土結構，並無重大安全疑慮，有系爭鑑定報告可憑。
㈩綜上所述，被告並無可歸責事由，原告依據系爭契約第13條第
9項第1、2款、第14條第1項第5款之約定，請求被告賠償，均無理由。
聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
兩造不爭執之事項（見本院102年10月2日筆錄，本院卷2第4頁）：
㈠兩造於91年5月10日簽定系爭契約，依據系爭契約書第6條約定
，委託技術服務費為7,148,712元，被告已受領規劃服務費60萬元及設計監造費2,626,034元，合計為3,226,034元（見原證2，北院卷第32頁）。
㈡原告曾委請巨東公司就系爭工程用地實際鑽探取樣，報告為「
本基地擋土結構之貫入深度主要由黏土層之塑性隆起及擋土結構向內擠進因素所控制，建議【地下連續壁工法】配合【內支撐工法】，作為擋土設施，並取最下層支撐距開挖底部3.00公尺（支撐層數）及連續壁尺寸建議由結構設計單位考量之），則連續壁至少需貫入GL.32.00M，以確維工程之安全及品質」（見北院卷頁36）。被告因前揭施工法成本造價為7,100萬元，全部工程預算1億6千萬元，佔44%之工程預算，致本體工程無法完成，乃另委由福深公司之報告，而福深公司並未實際鑽探，即參考前揭巨東公司之鑽探報告，與翰鵬工程有限公司製作之非本工程用地之「中和市公所社區運動公園室內游泳池新建工程補工地鑽探報告」，被告建議以「預壘樁加止水樁工法並配合監測系統」施工，並經台灣省土木技師公會結構審查會通過，對外招標，而於94年12月27日決標，被告再於翌日向台灣省土木技師公會申請結構設計變更審查「將擋土牆安全措施由原先之預壘樁修正為鋼板樁YSPⅠⅠⅠ」，經該會審查通過（見北院卷頁39、42、44）。
㈢系爭工程由隆豐公司得標，隆豐公司於95年6月21日完成抗拉
拔樁施工，於鋼板樁施工前之放樣勘驗過程中，建議將擋土支撐由原二撐三挖改為三撐四挖（見原證21）。隆豐公司於95年6月23日以隆錦字第00000000號函送計劃書予被告審查，經被告以95年6月27日以9106業字第24號函覆檢退之，隆豐公司再於95年6月28日提出施工計畫（修正版）送被告審查，經被告以電話告知該施工計畫與契約不合，隆豐公司即於95年7月20日以隆錦字第000000000號函要求原告召開會議（見被證3、
4、5）。㈣原告於96年11月14日原證15之存證信函以被告引用不實之鑽探
報告，採取不當之擋土設施，捨棄安全因素，造成本案變更設計，停工，延宕工程期程，導致遭隆豐公司求償，依據原證1契約第14條第1項第5款之規定，以可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，解除契約。
㈤原告另委託 吳坤霖 建築師事務所簽訂服務契約如原證16。隆豐
公司至96年1月9日，已停工逾6個月向原告提出解約，並起訴請求賠償758萬6540元，經法院判決確定認定原告應賠償隆豐公司207萬8301元，詳細如下：
⒈未結算及結算不足工程款1,222,031元為有理由，包括①結構
工程棄土費711,740元②抗拉拔樁費用338,336元③營建廢棄物申報及證明書費144,480元④包商管理費23,891元⑤品管工程費3,584元。
⒉契約外增加工作未支付工程款12萬元為有理由，即工地出入口植栽遷移及復舊費用12萬元。
⒊停工期間增加之必要費用於736,270元為有理由，包括①鋼板
樁試打施工費43,050元②鋼板樁租金及島溝挖掘及復舊費用279,090元③停工期間之臨時水費2,014元④停工期間之臨時電費22,669元⑤停工期間之電話費13,686元⑥停工期間之影印機租賃費13,190元⑦停工期間之工地看管費77,000元⑧停工期間之行政人員費用285,571元。
⒋原告就額外支出保險費488,289元為抵銷之抗辯，經法院以無
理由駁回。以上有本院97年度建字第29號、台灣高等法院99年度建上字第7號、最高法院102年度台上字第1449號判決可按（見本院卷第118-140頁）。
本件爭點及本院判斷
原告起訴主張被告因設計不當，可歸責於被告之事由，致原告受有前揭損害，爰依據系爭契約第13條第9項第1、2款、第14條第1項第5款約定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠系爭工程因擋土設施變更設計自95年6月21日停工，可否歸責於被告？（即是否因被告不當造成停工）㈡原告依據兩造簽訂契約第13條第9項第1款之規定，請求被告給付重新委託吳坤霖建築師設計費用358萬6372元，是否有理由？㈢原告依據兩造簽訂契約第13條第9項第1款、第2款之規定，請求被告給付原告結算予隆豐公司之工程款271萬1,564元及遭隆豐公司請求因停工期間所稱損害207萬8301元，是否有理由？㈣原告依據兩造簽訂契約第14條第1項第5款之規定，請求被告給付懲罰性違約金71萬4871元，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭工程因擋土設施變更設計自95年6月21日停工，是否可否
歸責於被告？（即是否因被告因設計不當而停工?）⒈原告主張被告採用未實際探勘系爭基地之福深公司地質報告，
就系爭工程之擋土牆工程，係以YSPⅢ鋼板樁、二階Ｈ型鋼內支撐之設計，有設計不當，有重大安全疑慮，並以台灣省結構工程技師公會之鑑定報告為證，被告則以前詞置辯，經查:
⑴按「建築基地應依據建築物之規劃及設計辦理地基調查，並提
出調查報告，以取得與建築物基礎設計及施工相關之資料。地基調查方式包括資料蒐集、現地踏勘或地下探勘等方法，其地下探勘方法包含鑽孔、圓錐貫入孔、探查坑及基礎構造設計規範中所規定之方法。五層以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。四層以下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為五公尺以內者，得引用鄰地既有可靠之地下探勘資料設計基礎。無可靠地下探勘資料可資引用之基地仍應依第一項規定進行調查。但建築面積六百平方公尺以上者，應進行地下探勘。基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策。」建築技術規則建築構造編第64條第1項至第4項分別定有明文。準此，如為供公眾使用建築物或建築面積600平方公尺以上之基地之地基調查，應實際進行「地下探勘」，即採用鑽孔、圓錐貫入孔、探查坑及基礎構造設計規範中所規定之方法，僅有於四層以下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為五公尺以內者，得引用鄰地既有可靠之地下探勘資料設計基礎，先為敘明。
⑵系爭契約為興建學校體育館活動中心，自屬於供公眾使用之建
築物，基地面積高達3萬4904平方公尺（見被證10結構審查申請書），揆之前開規定，自應實際採用「地下探勘」之地基調查方法，而不得採用鄰地既有可靠之地下探勘資料。福深公司之地質報告，係參考巨東公司提出之地質鑽探工程報告書及瀚鵬工程有限公司提出「中和市公所運動公園市內游泳池新建工程補充地質鑽探報告」書而作成，有福深公司提出地基調查報告書可按（見台灣台北地方法院97年度建字第125號卷（以下簡稱北院卷）第38頁），且經台灣省結構工程技師公會研判福深公司之報告純粹依據原有鑽探報告書加以製作，並無新的鑽孔資料等情，有系爭鑑定報告（置於卷外）為證，揆之前開規定，被告引用未實際地下鑽探之地質報告，設計擋土牆之支撐系統，自有設計不當之疏失。從而，被告以資料收集亦為地質調查之方法之一，福深公司之地基調查報告書，有鄭兆鴻結構土木技師簽證，由其自行負責，並以福深公司之地質報告作為擋土牆設計支撐系統之依據，經鑑定結果並無重大安全疑慮云云，自不可採。
⒉隆豐公司於95年5月23日發函送請被告審查系爭工程之擋土及
安全支撐施工計畫，經被告審查後於95年6月27日不予核可，要求隆豐公司修正內容，隆豐公司再於翌日以未修正施工計畫送請被告核可，亦為被告所不同意，隆豐公司為施作安全，將擋土牆支撐問題有原二橕三挖，改為三撐四挖，隆豐公司於95年7月20日，以地質特性認定上有與被告不同看法，要求原告召開會議，由隆豐公司另行委請地質鑽探，並要求於95年7月
25日停工，被告於95年8月2日不同意隆豐公司之請求，且經兩造於95年7月10日、95年8月7日、95年9月25日、95年10月4日、95年10月13日、95年10月27日召開多次協調會議，經被告同意隆豐公司於95年6月21日停工、原告始同意被告於同日停工，有被告提出之被證3、4、5、7、8函文、原證25函文、原證8（95年9月25日第11次協調會議）、原證21（95年7月10日第8次協調會議）、原證24（95年10月4日、95年10月13日第
12、13次協調會議）、被證6（95年8月7日第10次協調會議）、被證9（95年10月27日第14次協調會議）之會議紀錄可憑（見本院卷1第40-46頁、189、195-197頁、北院卷第41頁）。
被告於95年10月16日發函係以隆豐公司於95年6月20日完成基地抗拉拔樁施作後之餘土運搬及整地工程，由被告同意自95年6月21日起停工，不計入工期等語，有原證25之函文可按（見本院卷1第197頁），被告為監工人，隆豐公司停工日期自應由被告決定，並非由原告擅自決定，因此，被告抗辯原告擅自同意隆豐公司提前於95年6月21日停工云云，自非可採。⒊隆豐公司要求原告辦理停工，係因對於系爭工程基地之地質，
被告設計之擋土牆施工方法，有安全疑慮，多次要求原告召開會議，由隆豐公司自費另行委託大亞公司另進行實地鑽探等情，有被證6（95年8月7日第10次協調會議）、原證8（95年9月25日第11次協調會議）、原證24（95年10月4日、95年10月13日第12、13次協調會議）、被證9（95年10月27日第14次協調會議）之會議紀錄可憑（見本院卷1第43頁、189、195-196頁、北院卷第41頁），上開多次會議結論，係認定隆豐公司委託大亞公司完成之地質分析報告，確定原擋土設計確實可能發生危害，故須辦理變更設計，原擋土設計需辦理變更為地質改良方式補強等情，已認定被告設計之擋土牆支撐之施工方法，對於系爭基地之地質，有可能發生安全上危險，核與系爭鑑定報告以被告設計之擋土壁施工於系爭基地之地質，因長度不足以提供抗擠入需求安全性外，擋土壁會有太大水平側移以及鄰地過大之地表沉陷，而認被告設計之擋土支撐系統使用系爭基地時，在擋土一區之開挖會有安全疑慮，在擋土二區雖不至於有重大安全疑慮，仍不符法規規定之安全係數之要求等鑑定結果，互核相符，因此，原告主張隆豐公司於95年6月21日停工，係因被告地下室擋土牆之設計不當，造成隆豐公司有施工安全疑慮而停工等事實，可堪認定。
⒋被告雖以系爭工程之施工方法，業經原告同意，原告多次派員
出席，送請台灣省土木技師審查通過云云，並提出被證1結構審查申請書為憑（本院卷1第34頁）。然查，被告以未經實地鑽探之福深公司之地質報告，作為其施工方法之依據，台灣省土木技師公會受理書面審查，僅依據被告提出書面之地質報告（即福深公司之報告），作為審查之依據，自難審查認定原告設計之施工方法有何錯誤，況台灣省土木技師公會審查亦註記「設計所完成之詳細計算數值及細部設及圖面，仍由設計單位自行負責」等語，準此，系爭工程之工程設計是否適當，所衍生之責任，仍由被告自行負責。因此，被告前開抗辯，委無可採。
㈡原告依據兩造簽訂契約第13條第9項第1款之規定，請求被告給
付重新委託吳坤霖建築師設計費用358萬6372元，是否有理由？被告規劃設計錯誤，監照不實，致原告受有額外支出之損害，被告應付賠償責任，有系爭契約第13條第9項第1款之規定可按（見北院卷第15頁背面），原告主張被告因設計不當，係可歸責於被告之事由，已如前述，原告請求被告應賠償原告須重新支出委託訴外人吳坤霖建築師提供之規劃服務費，包括規劃服務費65萬2068元（6,520,677X10%=652,068）、基本設計服務費134萬4135元（6,520,677x20%=1,304,135）、細部設計服務費134萬4135元（6,520,677x20%=1,304,135）、協辦招標及決標服務費用32萬6034元（6,520,677x5%=326,034），合計為358萬6372元，有原告提出原證16之委託技術服務契約書、原證27收據可按（見北院卷第55-67頁、本院卷1第213-214頁），應屬有據。
㈢原告依據兩造簽訂契約第13條第9項第1款、第2款之規定，請
求被告給付原告結算予隆豐公司之工程款271萬1564元及遭隆豐公司請求因停工期間所稱損害207萬8301元，是否有理由？⒈被告規劃設計錯誤，監造不實，致原告受有損害，因原告之額
外支出，施工或供應廠商向原告求償之金額，被告應負賠償責任，系爭契約第13條第9項1、2款定有明文。經查，隆豐公司已於95年7月20日以地質特性認定上有與被告不同看法，要求原告召開會議，截至95年10月27日第14次協調會議，確定被告設計不當，需以鋼板樁配合地質改良，始為最佳之改善工法，並同意隆豐公司提前於95年6月21日為停工日，因此，被告於設計伊始，並未實地鑽探系爭基地地質，設計有安全疑慮之擋土牆支撐系統，復於隆豐公司於95年7月20日發函發現被告設計之施工法，施作於系爭土地之基地地質有重大安全疑慮時，被告未依據建築技術規則第64條第4項之規定，隨時調整適當對策，應及時改變其施工方法或施工設計，卻執意要求隆豐公司依法實地開挖，並未及時回應隆豐公司之要求，且遲至被告於95年11月7日以變更擋土安全設施，即將原設計使用鋼板樁，再增加地質改良之審查意見書，送請台灣省土木技師公會審查，該公會於95年12月11日審查核可，有被告提出之該公會審查意見書（見本院卷第183-184頁），造成延宕工期長達約5個月之久，隆豐公司於96年1月9日停工逾6個月，已停工6個月向原告主張解除契約，並向原告請求賠償207萬8301元，已如前述，從而，被告自有規劃設計不當，造成原告之損害，原告依據前開約定，請求被告賠償，自屬有據。
⒉原告主張隆豐公司已施工工程款271萬15641元，原告已無實益
，須重新施工云云，並提出原證28隆豐公司工程結算總表（見本院卷1第215頁。然查，隆豐公司已施工至基地抗拉拔樁施作後之餘土搬運及整地工程，有原證25之函文可按（見本院卷1第197頁），隆豐公司整地後，進行開挖地下室之工程，因擋土牆支撐設計有安全疑義而要求停工，已如前述，因此，隆豐公司尚未進行地下室之開挖工程，前已進行之整地工程，顯與被告設計之擋土牆設計不當無關，因此，原告前已支出隆豐公司施作工程費用包括建築工程施工費、保險費、包商利潤及管理費、勞工安全衛生管理費、環境清潔費、品管工程費、稅捐、物價指數增減率費用，合計271萬1564元，難認係因被告設計不當所致，因此，原告請求此部分之賠償，並無依據，應予駁回。
⒊民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失
者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失。（最高法院54年台上字第2433號民事判例意旨參照）。又民法第21
7條規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院92年度台上字第485號民事裁判意旨參照）。原告要求被告須於95年10月17日將各工法分析報告送請原告，並於95年10月20日前將地質改良方式之詳細圖說送專家審查後再寄送原告等情，有原告提出原證24即95年10月13日第13次協調會議可按（見本院卷1第196頁），被告亦於95年10月27日第14次協調會議時提出鋼板樁配合地質改良方式之施工法，並於95年11月7日送請台灣省土木技師公會審查，經該公會於95年12月11日審查核可，有被告提出被證95年10月27日協調會議、台灣省土木技師公會審查意見書可按（見本院卷1第
46、183-184頁），因此，被告已於95年10月27日提出改良之施工法，並於95年12月11日經審查核可，原告因預算延宕，造成隆豐公司於96年1月9日以停工達6個月以上，解除契約等情，並有被證10即原告96年1月26日北縣錦中總字第0000000000號函可按（見本院卷1第47頁），因此，造成隆豐公司已停工逾6個月以上之原因，本院認原告就此賠償責任，亦與有過失，自應負百分之30之過失。
⒋原告請求賠償隆豐公司請求賠償207萬8301元，有原告提出之
原證26即台灣高等法院99年度建上字第7號判決（見本院卷1第198-212頁）可按，因被告設計不當，造成工程逾期，原告亦應負百分之30之過失，原告請求被告應賠償原告145萬4811元之範圍內（2,078,301X70%=1,454,811），為有理由，逾此部分，應予駁回。
㈣原告依據兩造簽訂契約第14條第1項第5款之規定，請求被告給
付懲罰性違約金71萬4871元，是否有理由？因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，情節重大者，懲罰性違約金額度為契約總價百分之十，有系爭契約第14條第1項第5款可按（見北院卷第16頁）。原告主張被告因設計不當，係可歸責於被告之事由，已如前述，隆豐公司已於95年7月20日，以地質特性認定上有與被告不同看法，要求原告召開會議，由隆豐公司另行委請地質鑽探，並要求於同年7月25日停工，被告於95年8月2日不同意隆豐公司之請求，且經兩造於95年
7月10日、95年8月7日、95年9月25日、95年10月4日、95年10月13日、95年10月27日召開多次協調會議，經被告同意隆豐公司於95年6月21日停工、原告始同意被告於同日停工，已如前述，截至95年10月27日最後一次召開第14次協調會議，確定被告之設計不當，需以鋼板樁配合地質改良，始為最佳之改善工法，並同意隆豐公司提前於95年6月21日為停工日，因此，被告於設計伊始，並未實地鑽探系爭基地地質，設計有安全疑慮之擋土牆支撐系統，復於隆豐公司於95年7月20日發函發現被告設計之施工法，施作於系爭土地之基地地質有重大安全疑慮時，被告並未及時改變其施工方法，卻執意要求隆豐公司依法實地開挖，並未及時回應隆豐公司之要求，變更安全之施工方法或施工設計，造成延宕工期長達約3個月之久，隆豐公司始以停工逾6個月為由請求解除契約，並請求原告賠償，因此，原告依據前開規定，請求被告賠償懲罰性違約金71萬4871元（契約總價之百分10，7,148,712X10%=714,871元），應屬有據。
㈤給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件被告於97年8月7日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷1第13頁），因此，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即97年8月8日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上述，原告依據系爭契約第13條第9項第1、2款、第14條第1
項第5款之約定，請求被告給付575萬6054元（3,586,372+1,454,811+714,871=5,756,054）及起訴狀繕本送達翌日即97年8月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告
勝訴部分，爰依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第
79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國103年6月10日
民事第三庭
法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月10日
書記官余承佳