裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第79號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第79號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人林沛瀅（原名林郁瑩）即被告
號選任辯護人 沈政雄 律師被告 賴宏維 上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院100年度智易字第1號，中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵字第1088號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林沛瀅、賴宏維共同犯商標法第81條第3款之侵害商標權罪，林沛瀅處拘役 伍拾伍日 、賴宏維處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。各緩刑貳年，並均應依本院100年度附民上字第17號附帶民事和解筆錄連帶給付被害人 周安妮 新台幣貳拾萬元，其給付方法為：於民國100年10月7日前給付捌萬元，並自民國100年11月3日起至102年6月3日止，於每月3日前給付陸仟元，如一期不給付，視為全部到期。
事實
一、林沛瀅（原名林郁瑩，民國100年7月18日更名）、賴宏維均知悉註冊第00000000號註冊商標（ 家馨 、坐月子膳食外送文字及圖，下稱系爭商標，如附件所示），係周安妮向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記，而取得商標權，指定使用於坐月子中心（組群含提供坐月子膳食調理服務）、食品營養諮詢等指定商品、服務，其商標權期間自94年8月1日起至104年7月31日止，在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似服務使用相同或近似之註冊商標。林沛瀅、賴宏維竟基於擅自使用近似之註冊商標於同一商品之犯意，未得周安妮之同意，自98年4月起，由林沛瀅在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號「家馨3B朵拉生產概念館」及住處等地，利用電腦連接雅虎奇摩部落格網站（http://tw.myblog.yahoo.com）後，以「yuyin0910」帳號登入該部落格網站，並架設「家馨3B朵拉生產概念館」部落格網站，並於同年5月9日在前揭網站頁面上使用「於5月31日前寶貝媽咪活動訂購家馨朵拉養身泌乳月子餐30天、58,888元、贈送8大好禮」等文字，對不特定之消費者提供坐月子餐商品；另接續於同年7月間起，在台灣黃頁商務部落格（http://www.web66.com.tw/）上亦設立「家馨3B朵拉生產概念館」，服務項目中包括「精緻養生月子餐」，並以「家馨朵拉養生月子餐」、「坐月子餐外送」、「坐月子餐交給家馨，家馨讓您從生產到坐月子期間順順順！」等標題或說明，對不特定之消費者提供坐月子餐商品，再由賴宏維負責送貨到府並再行推銷販售，使用近似於上開註冊商標，致相關消費者混淆誤認之虞。嗣經周安妮瀏覽前揭網站後，始知上情，乃委託一統商務徵信公司進行蒐證，徵信公司職員 歐俊男 遂於98年9月1日撥打「家馨3B朵拉生產概念館」網站上電話訂購月子餐，再由賴宏維於翌日將月子餐送至指定之處所，並提出名片及產後養生調理餐廣告文宣予歐俊男，過程經歐俊男攝影蒐證，周安妮乃於98年9月5日提出告訴。
二、案經周安妮訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告賴宏維、被告林沛瀅及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第51至53頁、第79至81頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告林沛瀅之辯護人雖曾於準備程序對徵信報告及錄影翻拍照片抗辯其不具證據能力云云（見本院卷第54頁），惟嗣後撤回此部分主張，並同意上開徵信報告及錄影翻拍照片具有證據能力（見本院卷第82頁），檢察官、被告林沛瀅及辯護人、被告賴宏維於言詞辯論終結前均未再表示異議（見本院卷第81至82頁），本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林沛瀅、賴宏維於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第66、78、84至85頁），並有下列證據可資佐證：
㈠如附件所示商標係周安妮向智慧局申請核准註冊（註冊號數
第00000000號）指定使用於商標法施行細則第13條第44類的商品（即坐月子中心、食品營養諮詢等商品），現仍在商標權期間內，此有智慧局商標資料檢索服務資料影本附卷可參（見他字號卷第10頁）。
㈡證人即一統徵信公司職員歐俊男於原審結證稱於98年9月1日
向「家馨3B朵拉生產概念館」訂購月子餐及被告賴宏維於翌日送月子餐至指定處所，並提出名片及產後養生調理餐廣告文宣予歐俊男之過程（見原審卷第96至99頁背面），並有雅虎奇摩部落格網站網頁列印資料（見他字卷第15至21頁）、臺灣黃頁商務部落格網站網頁列印資料（見他字卷第26至29頁）、錄影翻拍照片、產後養生調理餐廣告文宣、被告賴宏維之名片（見他字卷第39、40頁）在卷可資佐證，足證被告二人確於前開網站以「家馨」之名義刊登販售坐月子餐之廣告，而已構成商標使用。
㈢系爭商標主要係由「家馨」、「坐月子膳食外送」等文字及
圖樣所構成，其中又以「家馨」二字占商標圖樣顯著部分，具有相當之識別性，且該商標並指定使用於坐月子中心（組群含提供坐月子膳食調理服務）、食品營養諮詢，已如前述。而被告於上開網站上所張貼「於5月31日前寶貝媽咪活動訂購家馨朵拉養身泌乳月子餐30天、58,888元、贈送8大好禮」（此部分以粗體放大字型張貼）、「家馨朵拉養生月子餐」、「坐月子餐交給家馨，家馨讓您從生產到坐月子期間順順順！」，均使用「家馨」二字販賣坐月子餐，顯係為行銷之目的，表彰商品之來源與出處，讓消費者藉以區別商品之來源、品質與信譽，屬商標之使用甚明。而被告林沛瀅使用之「家馨」二字，亦與系爭商標「家馨」文字相同，並使用於坐月子膳食商品及服務，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察後，二者文字之外觀與觀念均相同，而系爭網路提供之坐月子餐商品及服務復與系爭商標所指定使用之商品相同，即屬同一商品，是以標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，而有混淆誤認之虞。況觀諸卷附之被告所架設之部落格網頁中，網友「yy」於98年4月21日15時33分許貼文詢問「請問家馨也有在代訂月子餐嗎？有位媽咪說她是吃家馨的月子餐，因為在網路上搜尋不到家馨3B朵拉概念館的資料，只好向您請教.....」（見他字卷第20頁）、網友「yy」復於98年6月4日11時42分許貼文詢問「另外再請教一下版主，您們的和網路上的家馨月子餐是同一家嗎？」（見他字卷第18頁）、網友「水仙」於98年8月31日8時6分許，貼文詢問「不好意思，請問一下，您跟家馨月子餐是同一家嗎？謝謝！」（見他字卷第17頁）等語，由此足見消費者已經將被告林沛瀅於上開網頁上使用「家馨」所販賣之坐月子餐及服務，與本案系爭之註冊商標所販賣之坐月子餐及服務，已生混淆誤認可能來自同一來源之情形甚明。
㈣綜上，被告二人確有未經商標權人同意，於同一商品使用近
似於註冊商標之商標之犯行，本件事證已臻明確，被告二人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告二人所為係犯商標法第81條第3款之侵害商標權罪。起訴書認被告係犯商標法第81條第1款於同一商品使用相同註冊商標罪，惟按，商標法第81條所稱之「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱之「近似」，則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之而言。本案被告林沛瀅使用「家馨」二字，並非完全使用註冊商標圖樣及文字，僅係近似於系爭註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，此部分應構成商標法第81條第3款之侵害商標權罪，是起訴法條容有未洽，應予變更，併此敘明。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。原審據以論科，固非無見。惟查：㈠原判決理由欄已說明被告係犯商標法第81條第3款之侵害商標權罪，惟據上論斷欄仍引用商標法第81條第1款之規定，即有未洽；㈡被告賴宏維已於本院坦承犯行，原審認被告賴宏維並無侵害系爭商標之故意，而判決被告賴宏維無罪，亦非適法。檢察官提起上訴主張被告賴宏維部分應判決有罪，為有理由，至其上訴意旨另以原判決就被告林沛瀅部分量刑過輕云云，尚非有據，又被告林沛瀅提起上訴否認犯行，亦無足採，原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人為牟取私利，侵害他人商標權，非但使一般消費者產生誤認混淆而紊亂自由市場機制，亦使告訴人無端蒙受營業損失，惟念及被告林沛瀅僅係成立工作室，經營規模不大，使用註冊商標時間非長，對告訴人所造成之損害非鉅，被告賴宏維僅係負責送月子餐並順帶促銷，其參與犯行情節較為輕微，併參酌被告等犯罪之動機、目的、手段，且渠等於原審雖否認犯行，惟嗣已於本院坦承犯行，並與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。末查，被告二人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第91至95頁），且渠等已與告訴人達成和解，檢察官及告訴人已當庭表示同意給予被告緩刑機會（見本院卷第66、85頁），並有附帶民事和解筆錄可稽，本院審酌被告二人係因一時失慮致觸犯本案刑責，其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以勵自新，並依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依本院100年度附民上字第17號附帶民事和解筆錄給付告訴人20萬元，其給付方法為：於100年10月7日前給付捌萬元，並自100年11月3日起至102年6月3日止，於每月3日前給付6仟元，如一期不給付，視為全部到期。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，商標法第81條第3款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年11月25日
書記官周其祥附錄論罪法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。