裁判字號：智慧財產法院100年刑智上易字第87號刑事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上易字第87號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳柏延
號選任辯護人陳君沛律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院一○○年度智易字第十四號，中華民國一○○年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一五四六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳柏延販賣仿冒商標商品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之叁拾玖個仿冒商標商品均沒收。
事實
一、 陳柏廷 明知「LV」商標圖樣係法國商路易威登馬爾悌耶公司、「香奈兒」商標圖樣係瑞士商香奈兒股份有限公司、「CO
ACH」商標圖樣係美國商高奇公司、「GUCCI」商標圖樣係義大利商固喜歡固喜公司，向經濟部中央標準局（民國八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，現仍在商標之專用期間，未經上開公司之授權，不得使用該商標，竟於九十七年八月起，在臺北縣新莊市○○路○○○號開設亞倫摯愛名店（新莊店）；於九十八年六月起，在臺北縣永和市○○路○段○○號開設亞倫摯愛名店（永和店）；於九十九年一月起，在臺北縣中和市○○路○段○號開設亞倫摯愛名店（中和店），並於上開三家店內販售印有上開商標之仿冒包。嗣經員警持搜索票，於上開三地點搜索，並扣得印有上開商標之仿冒包三十九件，始循線查獲。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告陳柏延於偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫
、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件被告陳柏延於偵查中之共同被告 林億琳 、 鄭海萍 及 陳柏宏 、告訴代理人 黃文通 之調查筆錄，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第七二頁至第七三頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明（最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決意旨參照）。本件被告陳柏延與林億琳、鄭海萍及陳柏宏於偵查中為共同被告，則共同被告林億琳、鄭海萍及陳柏宏於偵查中向檢察官所為之陳述，係被告陳柏延以外之人於審判外之陳述，雖未經其等具結在卷，與法定要件不相符，且共同被告林億琳、鄭海萍及陳柏宏於原審審理中未以證人地位到庭，並依法具結而為陳述，使被告陳柏延有對質詰問之機會，然被告陳柏延於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第七三頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。至本件告訴代理人黃文通、 劉禮綺 、 賴麗玉 、 賴志銘 及 張亦君 於偵查中向檢察官所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖未經渠等以證人身分具結在案，與法定要件尚未相符，然本院審酌上開告訴代理人於陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，而被告及檢察官對該陳述，於本院審理時未爭執其證據能力（見本院卷第七三頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈣復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人 蕭英秀 及賴志銘於原審審判中，業經其等以證人身分具結（見臺灣板橋地方法院一○○年度智簡字第七四號原審卷㈠第七七頁、第八三頁、第一二一頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述均應有證據能力。
㈤再按鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其
特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實，前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性，二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異，而英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，則為我國刑事訴訟法所不採，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬我國刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定，至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故本法第二百十條明定應適用關於人證之規定。又刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是同法除於第一百八十九條第一項規定證人之結文內應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」外，另於第二百零二條特別定明鑑定人之結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別，並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的，從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應認為無證據能力，不得作為證據（最高法院九十七年度台上字第四六九七號判決意旨參照）。本件鑑定證人劉禮綺及黃文通於原審時所為之陳述，業經其以鑑定證人身分具結（見臺灣板橋地方法院一○○年度智簡字第七四號原審卷㈠第五十頁、第五一頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述均應有證據能力。
㈥至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第七四頁至第七五頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：㈠訊據被告 陳伯延 故不否認確有在其所經營之亞倫摯愛名店內
販售上開商標皮包，且經警搜索扣得三十九只皮包之事實，惟堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊所販賣之商品均為真品，並非仿冒品，其販賣之商品來源係向客戶購買或至香港之二手商店進貨，此有買賣紀錄可稽，且伊就買進之商品會檢查是否為真品，復以伊有三間分店，販售上千件之名牌包包，本案僅查獲其中三十九件疑似仿冒商標商品，而伊並無販賣仿冒商品之意思，且本件之鑑定意見顯不足採云云。
㈡惟查：
⒈於被告上開營業處所遭查獲之四件香奈兒手提皮包，其序號
貼紙之序號均為「00000000」，扣案二只皮夾，序號貼紙之序號均為「00000000」，此部分事實業經證人賴志銘於原審結證屬實，據其證稱：香奈兒的產品都有貼序號貼紙，每一件的號碼都是不一樣的，這些貼紙可以撕下來，但撕下來就會碎裂，無法重覆使用，如果去專櫃時，刻意把貼紙撕掉，可能會失去原有的保固，這是我們初步區別仿冒品之方式，本件扣案的四只手提皮，其序號貼紙之序號均為「00000000」，扣案二只皮夾，序號貼紙之序號都是「00000000」，我們看到序號的部分就可以輕易的判斷是否為仿冒品等語甚詳（見原審院簡字卷第一一九頁），是以依證人賴志銘前開證詞，業已闡明香奈兒手提包真偽品最簡易且客觀之判別標準，此一標準較之所謂縫線是否整齊、皮質軟硬等較主觀判別標準更具外顯性，自堪足以作為判斷真偽品之重要依據之一。被告自承其本身具有相當之辨識真偽能力，其所經營之亞倫摯愛名店復對外宣稱具有鑑識能力，可為消費者提供鑑識之服務，則其如何可能對於此一最基本鑑別真為之依據辯稱完全不知？又被告於本院審理時，為證明不僅香奈兒之手提包有可能產品序號相同，即GUCCI皮包其序號亦可能相同，因而當庭提供二只GUGGI皮包供本院勘驗，惟其所提出之上開二只相同顏色之GUCCI皮包序號分別為：000000000000及000000000000，亦即兩者序號仍然不同（參本院卷第七十七頁），理論上而言，被告當庭提供本院勘驗之皮包應屬真品，經本院勘驗結果，卻益證真品皮包之產品序號並不相同，由是可知，證人賴志銘上開證述，亦即由產品序號即可初步判斷產品真偽等語，尚非全然無據。
⒉另依鑑定證人劉禮綺於原審訊問時證稱：上開鑑定報告書是
由我製作的，我是本件實際上的鑑定人， 李子為 先生只是公司負責人。我從九十五年六月開始從事COACH皮包的鑑定，該公司每年都會提供最新資料經我們參考，也有受訓，是交由香港公司的主管提供資訊給我們，該資訊只有我們可以使用。九十九年四月二十二日我對本案所作的鑑定，總共鑑定約二、三十個COACH的皮包，只鑑定出其中二件為仿冒品；本案被告有三間店面，我去了其中兩間店，另一間店由公司另一位法務人員 古之珍 去的，扣案於證物第一箱內之COACH肩背包一個，是由古之珍在電話中詢問我，我請她先扣下來，事後由我再鑑定；這個包包我是看照片來鑑定的，並沒有實際上看包包作鑑定。這個包包裡面的型號與該包包外掛的紙標籤上的號碼不一致，所以我認定是仿冒的商品。如果不看包包外掛的紙標籤，而只由皮包本身來做鑑定的話，我們要送回原廠做鑑定，我也無法當場判別。至於扣案於證物第四箱內的COACH亮面普普風肩背包，也是我當日所鑑定為仿冒的皮包，因為COACH包包裡面並不會附上一片小片的皮革，這是原廠所不會有的東西，是仿冒品才會出現的東西，我們之前有過相同的經驗，因此這個包包的型號與所附小皮格紙標籤上的型號雖然是相同的，但是原廠不會有這片小皮革的存在，所以我認定是仿冒的，此外，皮包內部標示型號的皮革上，其印製的品質還有字型與原廠不同，所以認定是仿冒的皮包。一般我們鑑定的時候，也會看外觀，譬如說不是真皮的，或縫線很粗糙等，本件亮面普普風肩背包是內部皮革標籤跟原廠有比較明顯的差別，皮包外部的情形則看不太出來。根據原廠提供的資訊，有一片小皮革存在就是仿冒品，我是從事鑑定時有受訓，就知道這件事情等語（見原審法院簡字卷第四十三頁至第四十五頁）。經查，本件扣案檢察官所指之仿冒COACH皮包共有兩件，其中一件係由案外人即證人劉禮綺之同事古之珍於鑑定當時電詢劉禮綺，並將其所拍攝之照片交付劉禮綺後，由劉禮綺依據照片判斷該只皮包真偽。據證人劉禮綺所述，其由照片所示該皮包之型號與皮包外掛之標籤號碼不一致一節，即足以斷定該皮包為仿冒品，至於其親自鑑定之COACH亮面普普風肩背包，該包包內有一小片皮革，因真品不會在包包內放置一小片皮革，故亦可斷定為仿冒品。
⒊查證人劉禮綺就真品與仿冒品之區別，業已明述其判斷依據
，縱然其就古之珍鑑定之皮包係嗣後以照片內容作為判斷依據，並非親自檢視該只皮包，惟該皮包之型號與外掛標籤號碼不一致乃係事實。依一般經驗法則，仿冒品主要目的在於以假亂真，仿冒者必然戮力於使仿品愈肖真品，斷無致力於使人一望即知為仿品之可能，是倘古之珍所鑑定之該只皮包屬於真品，豈有皮包型號與標籤號不符此等有違真品包裝之情況？換言之，此等判斷真偽之因素既已如此客觀且明確，縱使係由照片判斷，亦不能因此即認為該鑑定「不符實情」。另就劉禮綺親自鑑定之風肩背包部分，亦據其說明皮包內放置一小片皮革之方式與真品不符，此亦係客觀且明確之判斷因素，理論上而言，倘仿冒者明知COACH皮包真品內不會放置一小片皮革，斷無自作主張在仿冒品內放置一小片皮革之必要，而本案遭查獲之COACH皮包內放置有一小片皮革，與真品有違，自非不得作為判斷真偽之依據，不能因該皮革具有可拆卸性，即認為不足以作為判斷真偽品之依據，蓋真品既無，則放置一小片皮革之動機何在？依一般經驗法則，高單價精品為避免其產品遭仿冒，均保留有其辨識方法，其中部分可公諸於世，部分則屬商業機密，蓋倘其將所有辨識方法盡供於世，則日後真品與仿品將更不易區別，對商標權人所造成之侵害更鉅，是以，理論上而言，除商標權人以外，更無其他人較之商標權人有鑑別真偽之能力，此所以此類案件之鑑識作業，多係由商標權人執行，若因此認為兼具告訴人身分之商標權人所為之鑑定不足以作為真偽品判斷依據，則真偽品將無從判斷矣，蓋除商標權人之外，任何人或任何機構均不知商標權人獨具之判斷因素為何，又將如何代為鑑定？本件就COACH皮包部分既經證人劉禮綺明確指出真偽品不同處，而上開不同處又係如此明顯且客觀，自堪認為證人之證述尚符實情。而本件扣案之COACH皮包、GUCCI皮包與香奈兒皮包等既有上開明顯得確認為仿品之因素存在，自堪確認均為仿冒品無誤。
⒋另就扣案之LV皮包部分，業據證人黃文通於原審結證稱該商
品之縫線不對、商標字體不對、提把縫線縫的不好等（見原審簡字卷第四十六頁與第四十七頁），雖未據其詳細說明其鑑定之依據，且原審於審理時，將辯護人所提購自LV公司位於臺北市○○○路○段○○號旗艦店之型號為M40143號之LV皮包供證人黃文通鑑定，詎其竟然亦將該皮包判斷為仿品（參原審九十九年十月十三日筆錄），因而認為證人黃文通之鑑定能力並非毫無可疑之處云云。惟查，證人黃文通縱使確有誤判辯護人所提出之上開LV皮包真偽情形，亦不能因此即認為遭扣案之皮包必為真品，概扣案之各只LV皮包其品質及區別真偽之條件是否與辯護人所提皮包相同，未可一概而論。至證人蕭英秀於原審所述內容，亦僅能證明蕭英秀個人並無辨識真偽之能力，此由其自承倘遇有真偽品判斷時，仍需送請主管或公司內部鑑識人員鑑定等語即明。是縱使蕭英秀個人不具備辨識真偽品之能力，亦不能因此即證明扣案之商品為真品，亦不能因此證明被告自不明處所取得之上開商品來源均無疑義。
⒌本件遭扣案之商品確為仿品一節，業經說明如上，被告對於
來源不明之上開商標貨品，明知或至少可得知悉其可能為仿冒品之情形下，仍將上開商品上架販售，自有侵害告訴人商標權之故意。此外，復有經濟部智慧財產局註冊商標資料、鑑定證明書、現場及查扣物品照片數張在卷可資佐證，被告犯嫌已堪認定，應依法論科。
㈡核被告陳柏廷所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商品
罪。被告自九十七年八月起至為警查獲時為止，持續販賣仿冒上開公司之商標多種商品之營業行為，均係在密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，是此持續販賣仿冒商標商品之犯行，具有反覆及延續實行之特徵，客觀上縱有多次販賣舉措，仍應評價為包括一罪之集合犯，僅論以一罪。
㈢原審經審理結果，認為被告陳柏廷經營二手皮件專賣店，共
有三間分店，販賣商品高達上千件，而本件經查扣之疑似仿冒商品僅有三十九件，數量比例不高，是被告辯稱其於收購扣案之名牌皮件時，均已經相當之鑑別，認定係屬真品才予購入並陳列販售，其主觀上並無販賣仿冒商標商品之故意等語，尚與常情無悖，且本件就仿冒商品之鑑定既有諸多瑕疵，自難遽認被告有販賣仿冒商標商品之罪責，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查，由鑑定人劉禮綺於審判中之陳述可知，上開COACH亮面普普風肩背包內部標示型號之皮革，印製之品質還有字型與原廠不同，且附有原廠所無之小片皮革，故為仿冒品等語，足認本件扣案之COACH亮面普普風肩背包確係仿冒品；另扣案之四件香奈兒手提皮包，序號均相同，而扣案二件香奈兒皮夾，序號亦均相同，顯為仿冒品無訛，縱非專業之鑑定人，亦能清楚辯識，而被告既為專業之二手精品業者，於原審審理時復自承其於進貨時均會比對產品序號等語（參原審一○○年智易字第十四號卷第十九頁），對此應知之甚詳。而扣案之四只香奈兒手提皮包，其中三只係於被告所經營之亞倫摯愛名店永和分店為警同時查扣，扣案之二只香奈兒皮夾，則於被告所經營之雅倫摯愛名店新莊店為警同時查扣，則被告於收購上開仿冒之香奈兒皮包時，並無原審所稱無法比對之情形，況據被告之店員於偵訊中亦均供稱，被告曾教導渠等辯識真品及仿冒品之方法，是被告於購得上開仿冒香奈兒皮包時，當有可能發現序號相同，進而認知其所購入者為仿冒之商品。原審以被告無法比對同款皮包以辨別真偽，而難認被告主觀上具有販賣扣案仿冒之香奈兒皮包之故意，自有未洽。被告為專業精品二手業者，對所販賣之各類精品之辯識能力本就較常人為高，自難諉為不知扣案之商品係為仿冒。況被告未能清楚交代商品來源，就所扣之二手商品亦未能提出保證書或購買憑證，可見其明知扣案之皮包係為仿冒而仍陳列販賣。是原審以無積極證據可認被告主觀具有販賣商標商品之故意，遽為被告有利之認定，而判決被告無罪，尚非允洽，自應由本院撤銷改判。
㈣本院審酌被告陳柏廷販賣仿冒商標商品之犯行易使國人判斷
商品來源與品質之際發生混淆，並使商標專用權人合法商品之信譽與品質受質疑，且使國家國際形象受損之犯罪事實，且被告於偵查、原審及本院審理中均未認罪，足見被告之犯後態度尚難謂良好，又被告前雖未曾犯罪，或受有期徒刑以上刑之宣告，惟審酌被告販賣仿冒商品之期間，暨其動機、目的、手段、數量非詎且未造成重大損害與犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之仿冒商品三十九件，係被告販賣侵害告訴人商標權之商品，不問屬於被告與否，依商標法第八十三條規定，均應宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第八十二條、第八十三條、刑法第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國100年11月23日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年11月28日
書記官邱于婷附錄本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。