裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1234號刑事判決
裁判日期：民國92年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一二三四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二四一一號中華民國九十二年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八六七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年。扣案之海洛因拾貳包（含包裝重叁拾壹點叁陸公克、淨重貳拾伍點壹柒公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、塑膠空袋拾只沒收；電話號碼0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之；因販賣第一級毒品所得之新臺幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十一年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十二年十一月十八日，以八十二年度上訴字第三二八二號，分別判處有期徒刑三年二月、一年二月及三月，並定其應執行之刑為有期徒刑四年三月確定。次於八十二年間犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於八十二年十一月十九日，以八十二年度易字第六一三○號，判處有期徒刑六月確定。並經本院以八十三年度聲字第八三號就前開違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及竊盜案件所處之有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑四年八月確定。乙○○入監服刑後，於八十四年五月十二日假釋出監，刑期至八十七年四月二十七日始行屆滿。乙○○又於八十六年假釋期間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年七月十六日，以八十六年度上訴字第八五一號，分別判處有期徒刑二年、五月，並定其應執行之刑為有期徒刑二年三月確定。嗣經法院撤銷前開假釋，就所餘殘刑二年十一月十五日與前開有期徒刑接續執行，甫於八十九年六月五日假釋出監，刑期至九十一年一月十日始行屆滿。詎乙○○於第二次假釋期間，猶不知悛悔警惕，復以營利為目的，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於九十年九月五日、同年月七日、同年月八日、同年月九日、同年月十日、同年月十一日、同年月十二日、同年月十三日、同年月十四日、同年月十五日、同年月十六日、同年月十七日、同年月十九日、同年月二十日、同年月二十一日、同年月二十三日、同年月二十四日、同年月二十五日、同年月二十六日、同年月二十七日、同年月二十八日、同年月二十九日、同年月三十日、同年十月一日、同年月二日、同年月三日、同年月四日、同年月五日、同年月六日、同年月七日、同年月八日、同年月十日、同年月十一日、同年月十二日使用0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話連繫，並在上開電話連繫期間，雙方約定在臺中市○○路與民生路口，由乙○○以電子磅秤分裝第一級毒品海洛因於塑膠空袋內，並攜帶第一級毒品海洛因一包（毛重一．一公克）至前開地點以每包第一級毒品海洛因（毛重一．一公克）新臺幣（下同）三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因與甲○○五次，每次向甲○○收取價金三千元。最後一次（即第五次）於九十年十月十二日晚上七時十分許，乙○○於前開地點將第一級毒品海洛因一包（毛重一．一公克）交與甲○○，並收取三千元之價金後，適為埋伏警員發現而當場逮捕甲○○，並扣得其向乙○○購買之第一級毒品海洛因一包（毛重一．一公克）。警方再於同日晚上七時四十分許，在前址附近某店內逮捕乙○○，並於其身上扣得第一級毒品海洛因一包（毛重○．八公克），並隨同乙○○於同日晚上八時二十分許，至其位於臺中市○○路○段一之七號十六樓五室居處，查扣第一級毒品海洛因十一包（毛重三十．二公克）、乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之電子磅秤一台、塑膠空袋十只，因而查悉上情，合計乙○○販賣第一級毒品海洛因與甲○○五次，販賣第一級毒品海洛因所得為一萬五千元。
二、案經臺中市警察局移送及臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○矢口否認有為右揭犯行，辯稱：扣案之第一級毒品海洛因是「阿琪」所有，因為甲○○不認識「阿琪」，所以警方查獲當日甲○○託伊幫忙向「阿琪」拿第一級毒品海洛因。伊即和「阿琪」同時下樓，由甲○○拿錢給「阿琪」，「阿琪」將一包第一級毒品海洛因交給甲○○，一包交給伊。嗣伊至對面買牛肉飯，即遭警方查獲等語。惟查：
１、右揭事實，業據被告於警詢及偵查中供稱：伊確有交付甲○○毒品海洛因，約五、六次，每次三千元。（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八六七○號卷第十七頁、第四十四頁），而甲○○於警詢時及偵查中亦證稱：「我向乙○○購買過七至八次第一級毒品海洛因‧‧‧是綽號 大炳 介紹認識乙○○，是因為乙○○賣的第一級毒品海洛因比較便宜」、「共向他買七、八次‧‧‧每次一包賣我三千元」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一八六七○號卷第二十頁、第四十四頁），而被告使用之電話號碼0000000000號行動電話與證人甲○○使用之電話號碼0000000000號行動電話於九十年九月五日、同年月七日、同年月八日、同年月九日、同年月十日、同年月十一日、同年月十二日、同年月十三日、同年月十四日、同年月十五日、同年月十六日、同年月十七日、同年月十九日、同年月二十日、同年月二十一日、同年月二十三日、同年月二十四日、同年月二十五日、同年月二十六日、同年月二十七日、同年月二十八日、同年月二十九日、同年月三十日、同年十月一日、同年月二日、同年月三日、同年月四日、同年月五日、同年月六日、同年月七日、同年月八日、同年月十日、同年月十一日、同年月十二日，確實有密切之通聯紀錄，有和信電訊股份有公司函覆之電話號碼0000000000號行動電話通聯紀錄、中華電信股份有限公司函覆之電話號碼0000000000號行動電話客戶基本資料附卷可稽，被告亦坦承電話號碼0000000000號行動電話為其本人所使用，堪認證人甲○○之證詞與事實相符。且被告並經警方於同日晚上七時四十分許，在臺中市○○路與民生路口附近某店內逮捕被告，並於其身上扣得第一級毒品海洛因一包（毛重○．八公克），再隨同被告於同日晚上八時二十分許，至其位於臺中市○○路○段一之七號十六樓五室居處，查扣第一級毒品海洛因十一包（毛重三十．二公克）、電子磅秤一台、塑膠空袋十只等情，為被告所承認，並有前開物品扣案佐證。前開第一級毒品海洛因十二包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，含包裝重三十一．三六公克、淨重二十五．一七，純度百分之三十三．六，純質淨重八．四六公克，有法務部調查局（00）0（0）00000000號鑑定通知書在卷足憑，益證被告確有前開販賣第一級毒品海洛因之行為。又證人甲○○雖證稱向被告購買七、八次，惟被告乙○○僅供稱交付毒品海洛因予甲○○五、六次，互核雙方所述，本院認定被告乙○○販賣毒品海洛因予甲○○之期間及次數應在九十年九月五日、同年月七日、同年月八日、同年月九日、同年月十日、同年月十一日、同年月十二日、同年月十三日、同年月十四日、同年月十五日、同年月十六日、同年月十七日、同年月十九日、同年月二十日、同年月二十一日、同年月二十三日、同年月二十四日、同年月二十五日、同年月二十六日、同年月二十七日、同年月二十八日、同年月二十九日、同年月三十日、同年十月一日、同年月二日、同年月三日、同年月四日、同年月五日、同年月六日、同年月七日、同年月八日、同年月十日、同年月十一日、同年月十二日通話期間內，雙方完全一致之五次可採，且每次販賣金額為三千元。雖原審於九十一年十二月二十五日單獨訊問證人甲○○，證人甲○○證稱：確實有於前開通話時間之當日，均有以每包三千元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因（詳見原審卷第一四四頁），惟核與證人甲○○於警訊所指隔四日購買一次不符，況甲○○於原審九十一年十二月二十五日調查時仍證稱購買之次數：「忘了」等語（詳見原審卷第一四四頁），又本件固有通話紀錄附卷可稽，惟並無通話內容可資佐證，是無從僅以雙方通話即表示雙方有約定購買毒品海洛因。從而尚難以證人甲○○於原審證稱：確實有於前開通話時間之當日，均有以每包三千元之價格，向被告乙○○購買第一級毒品海洛因等語，即認被告乙○○販賣毒品海洛因三十四次予甲○○，附予敘明。
２、被告乙○○雖否認於為警查獲當日將第一級毒品海洛因一包（毛重一．一公克）交給甲○○，而辯稱係和「阿琪」一起下樓，由甲○○將錢交給「阿琪」，「阿琪」將前開第一級毒品海洛因交給甲○○等語。然甲○○收到第一級毒品海洛因一包時，被告確實在場，且其係於同日晚上七時四十分許，在前址附近購買牛肉飯時為警查獲乙情，則為被告乙○○所不否認，核與證人甲○○及警員 陳嘉弘 證述情節相符，自堪信為真實。雖被告乙○○使用之電話號碼0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，同日「十九時十二分四十秒」至「十九時二十五分十八秒」之時間，被告通話之基地台位置為「臺中縣○○鄉○○路○段○○○號」。惟觀諸被告乙○○為警查獲後，旋由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院裁定羈押，臺灣臺中地方法院經訊問被告後亦認被告犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款、第三款之情形，而於九十年十月十三日裁定羈押，有押票附卷可憑。然前開通聯紀錄顯示電話號碼0000000000號行動電話迄至九十年十月二十三日止猶有使用通話之通聯紀錄，顯見被告乙○○在與證人甲○○通完電話後，業已將行動電話交由他人使用，故其後之通聯紀錄與被告乙○○無關，至為明顯。
３、被告乙○○雖另辯稱其並無營利之行為，然毒品危害防制條例就販賣及轉讓第一級毒品海洛因，均定有極為嚴厲之刑罰，經由大眾傳播媒體之大力宣導，已為國人所共知共識，且政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、轉讓或販賣毒品之工作雷厲風行，又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機
動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告乙○○於警訊、偵查及原審審理迄本院審理中固均未坦承販賣毒品海洛因犯行，僅辯稱交付五、六次毒品海洛因予甲○○，致無法查得販賣之實際利得，惟被告與購買者甲○○非屬至親，甲○○僅係透過朋友介紹而認識被告乙○○，當無可能一再甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，已臻明確。況被告乙○○自八十一年間起即陸續有違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其對海洛因係政府公告查禁之毒品，且就販賣及轉讓第一級毒品海洛因之行為，將受到極為嚴厲之刑事處罰，自較一般人更有深刻之認知，乃被告與證人甲○○並非有何特殊之親誼，苟非確實有利可圖，焉有甘冒觸犯轉讓第一級毒品海洛因之風險及重刑，而多次無償提供證人甲○○第一級毒品海洛因之理，是被告確以營利之目的，連續販賣第一級毒品海洛因與證人甲○○無訛。公設辯護人辯護意旨認本件被告僅成立施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因罪責，容有誤會，併此指明。
４、又證人甲○○於原審九十一年十一月二十九日審理時雖改稱：其係以翡翠墜子向被告交換第一級毒品海洛因，並非向被告購買第一級毒品海洛因。在警詢時是應警察之要求而說是向被告購買毒品，在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時有跟檢察官說明並非向被告購買毒品，但檢察官要求其照之前所述為陳述等語。於本院審理時又改稱：伊是打電話向 阿其 買然後是被告拿海洛因給我的等語，然查因被告乙○○之兒子 林正杰 於九十一年十一月二十七日曾至臺灣臺中看守所探望，並要求其於開庭時否認向被告購買第一級毒品海洛因之事實，開庭當時被告的兒子林正杰亦在現場，故其於九十一年十一月二十九日始為不實之陳述等語。原審再函調證人甲○○於臺灣臺中看守所之會客資料，被告乙○○的兒子林正杰及媳婦 謝汶芳 於九十一年十一月二十七日確實有至臺灣臺中看守所探望證人甲○○，並有「二十九號會在法院二樓（即原審庭期），我可能會請假過去。」之談話內容，有臺灣臺中看守所九十二年一月二十四日中所正戒字第○九二○○○○三六五號函附之接見登記表在卷足憑，堪認證人自承係應被告 林堯 的兒子林正杰之要求而於九十一年十一月二十九日審理時為不實之陳述乙節，與事實相符，是甲○○於原審及本院所為翻異之證詞，即非可採。
５、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、查海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難，故海洛因業經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品。核被告乙○○販賣海洛因之行為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。其販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後五次販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一連續販賣第一級毒品海洛因罪。惟因被告所犯連續販賣第一級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重，是被告雖有連續犯之情形，依法仍不得加重，附此說明。再按販賣第一級毒品海洛因罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，已如前述，被告雖有五次連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，然所販賣第一級毒品海洛因之單價均為三千元，販賣對象亦僅限於證人甲○○一人，販賣總額一萬五千元，所得利益，尚屬微薄，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，毋寧過重，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，且被告乙○○本身亦因吸用毒品，而犯有如事欄所載之犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，本身亦深受毒害，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。原審判決認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決依甲○○於原審證稱：確實有於前開通話時間之當日，均有以每包三千元之價格，向被告購買第一級毒品海洛因（詳見原審卷第一四四頁）認被告販賣毒品次數高達三十四次，惟按甲○○於警、偵訊指稱約隔四天始購買一次，被告亦坦承交付毒品海洛因予甲○○之次數約五、六次，均與上開次數不符，且本件固有通話紀錄，惟並無通話內容，並無從僅以雙方通話即表示，雙方有約定購買毒品海洛因。是原審判決被告乙○○販賣海洛因之次數為三十四次，即有未洽，被告乙○○上訴否認犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○曾於八十一年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十二年十一月十八日，以八十二年度上訴字第三二八二號，分別判處有期徒刑三年二月、一年二月及三月，並定其應執行之刑為有期徒刑四年三月確定。次於八十二年間犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院於八十二年十一月十九日，以八十二年度易字第六一三○號，判處有期徒刑六月確定。並經臺灣臺中地方法院以八十三年度聲字第八三號就前開違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及竊盜案件所處有期徒刑，定其應執行之刑為有期徒刑四年八月確定。乙○○入監服刑後，於八十四年五月十二日假釋出監，刑期至八十七年四月二十七日始行屆滿。乙○○又於八十六年假釋期間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年七月十六日，以八十六年度上訴字第八五一號，分別判處有期徒刑二年、五月，並定其應執行之刑為有期徒刑二年三月確定。嗣經法院撤銷前開假釋，就所餘殘刑二年十一月十五日與前開有期徒刑接續執行，甫於八十九年六月五日假釋出監，刑期至九十一年一月十日始行屆滿等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於第二次假釋期間，猶不知悛悔警惕而再犯本案，顯見其品行不佳，且並無悛悔向上之心，並斟酌被告連續販賣第一級毒品海洛因，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，惡性非輕，且其年輕力壯，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品海洛因以獲取高利以及其販賣之次數為五次，期間一個月又七天，犯罪動機不良及犯罪後猶飾詞狡辯，難認已有悔意，並其本身亦深受施用毒品，深受毒品危害等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑十四年，以示懲儆。扣案之海洛因十二包（含包裝重三十
一．三六公克、淨重二十五．一七公克），為毒品危害防制條例第二條第二項規定之第一級毒品，爰依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤一台、空袋十只為被告所有，供販賣第一級毒品海洛因（秤重分裝海洛因）所用之物，業如前述，爰依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；電話號碼0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張）為被告所有，供販賣第一級毒品海洛因（連絡販賣海洛因事宜）所用之物，雖未扣案，仍應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之；販賣第一級毒品海洛因所得之一萬五千元，為犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告乙○○經扣案之帳單二張，並無任何積極證據證明係供被告前開販賣第一級毒品海洛因所用之物，本院不另為沒收之諭知。
三、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告乙○○販賣毒品海洛因予甲○○之期間及次數自九十年九月五日起至同年十月十二日通話期間內應有八次，因認被告另有連續三次販賣毒品海洛因，而觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。被告僅坦承交付甲○○毒品海洛因五至六次，而甲○○指證稱被告販賣海洛因之次數為七、八次，互核被告與證人之證詞，以五次為雙方一致之指述，超越五次之範圍，尚乏積極證據足資佐證，惟原審法院檢察署檢察官認被告本部分三次販賣毒品海洛因犯行與前開經論罪科刑之販賣第一級毒品海洛因犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審法院檢察署檢察官公訴意旨又以：被告乙○○以營利為目的，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年八月二十五日晚上九時五十七分五十秒起至同年十月三日上午八時四十五分二十九秒止，以其使用之電話號碼0000000000號行動電話與 皮尚聖 使用之電話號碼0000000000號行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因，並約定在臺中市宜寧中學附近便利商店旁，連續交易第一級毒品海洛因三次，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。惟按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。經查，被告乙○○及證人皮尚聖於原審審理時均堅詞否認被告有販賣第一級毒品海洛因與證人皮尚聖之行為。且遍觀全卷，除有證人皮尚聖於警詢時指述被告有販賣第二級毒品安非他命之行為外，並無其他有關被告販賣第一級毒品海洛因與證人皮尚聖之積極證據，核屬不能證明被告犯罪，本應諭知被告無罪之判決，然公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十二年九月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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