臺灣高等法院105年度上訴字第2804號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2804號刑事判決

裁判日期：民國107年03月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2804號上訴人即被告 李曜庭 選任辯護人 包漢銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第189號，中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第2249號，移送併辦案號：同署105年度偵字第2767號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李曜庭部分撤銷。
李曜庭犯附表編號一至八所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至八主文欄所示之刑及沒收；又共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話貳支（含SIM卡貳張）均沒收；又犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所犯前開不得易科罰金之罪應執行有期徒刑拾年。
被訴販賣第三級毒品予 陳垚忻 ，暨一○五年二月六日販賣第三級毒品予 張培 峰部分，均無罪。
事實
一、李曜庭明知 愷他 命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」），屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟為下列犯行：
㈠李曜庭意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分
別於附表編號一至八所示之時間、地點，以附表編號一至八所示之方式，販賣第三級毒品愷他命予 林義 翔、 高國峯 、張 芮嫀 、 陳益 維、 張培峰 （販賣細節詳如附表編號一至八所示）。
㈡李曜庭與其弟 李孟倫 （業經原審判處有期徒刑一年九月，緩
刑三年確定）共同意圖營利，並基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由李曜庭以所持用門號0000000000號行動電話，利用LINE通訊軟體與 張芮 嫀聯絡交易愷他命事宜後，再與李孟倫持用之門號0000000000號之行動電話聯絡，於民國105年3月13日凌晨0時31分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號龍園餐廳前，推由李孟倫交付愷他命予 張芮嫀 ，共同以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予張芮嫀，雙方完成交易。
㈢李曜庭另基於轉讓第三級毒品之犯意，於104年6月24日晚間
9時7分許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○街○○巷○○號之租屋處，無償轉讓第三級毒品愷他命予陳垚忻1次（並無證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）。
二、嗣經法務部調查局宜蘭縣調查站依臺灣宜蘭地方法院所核發之通訊監察書對於李曜庭、李孟倫所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察後，於105年4月26日7時許，該調查站人員持搜索票於宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○號李曜庭住處搜索，查獲李曜庭、李孟倫，並扣得李曜庭所有供上開販賣愷他命犯行所用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），暨李孟倫所有供其上開販賣愷他命犯行所用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外陳述（含共同被告李孟倫，及證人陳垚忻、 林義翔 、高國峯、張芮嫀、陳 益維 、張培峰分別於警詢、偵查時之陳述），雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第76頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本件判決有罪部分援引通訊監察譯文所載有關被告與李孟倫、陳垚忻、林義翔、高國峯、張芮嫀、 陳益維 、張培峰間通話內容，係經臺灣宜蘭地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣宜蘭地方法院104年聲監字第000000號等通訊監察書附卷可憑（見105年度偵字第2249號卷三第45頁至第62頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性復不爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第282頁至第283頁），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
乙、實體方面：
一、關於上訴人即被告李曜庭如附表編號二、四、六、八所示販賣第三級毒品犯行部分：
上揭被告如附表編號二、四、六、八所示販賣第三級毒品愷他命之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面，本院卷第59頁至第60頁），並經證人高國峯、張芮嫀、陳益維、張培峰分別於警詢、偵查時證述 綦詳 （105年度偵字第2249號卷一第46頁正面暨反面，同偵字卷二第147頁正面暨反面、第158頁反面、第35頁、第53頁反面、第102頁、第112頁），且有通訊監察譯文在卷可稽（見105年度偵字第2249號卷一第13頁，同偵字卷二第150頁反面、第41頁、第106頁反面至第107頁反面），復有扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）足資佐證。被告此部分自白，核與事實相符，堪以採信。是此部分事證明確，被告如附表編號二、四、六、八所示販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、關於被告如附表編號一、三、五、七所示販賣第三級毒品犯行部分：
訊據被告固不諱其有使用門號0000000000號行動電話，並於附表編號一、三、五、七所示時間，以上開門號之行動電話與林義翔、張芮嫀聯絡等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：關於附表編號一部分，我係與林義翔合資購買愷他命，雙方各出二千四百元，我再向藥頭買10公克愷他命，在 羅東 高中旁萊 爾富 超商拿給林義翔，一人一半；關於附表編號三部分，林義翔與我聯絡要拿一千五百元之愷他命，但我沒有聯絡到藥頭，雖然與林義翔在 加州 牛排專賣店旁空地見面，但雙方並未交易毒品；關於附表編號五部分，林義翔與我聯絡要拿二千元之愷他命，但我沒有聯絡到藥頭，亦未與林義翔在加州牛排專賣店旁空地見面，並無交易毒品；關於附表編號七部分，張芮嫀與我聯絡要買二千元之愷他命，但我沒有聯絡到藥頭，雖然與張芮嫀在東寶加油站見面，因聯絡不到藥頭，亦未向張芮嫀收錢，雙方並未交易毒品 云云 。惟查：
㈠上揭被告如附表編號一、三、五所示販賣愷他命予林義翔之
事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面），並經證人林義翔迭於警詢、偵查時證述綦詳（見105年度偵字第2249號卷二第114頁至第124頁、第142頁至第144頁），再將被告之供詞、證人林義翔之證述，與被告所使用行動電話門號0000000000號及林義翔所使用行動電話門號0000000000號間聯繫之通訊監察譯文互為勾稽如下：
⒈關於附表編號一部分：
觀諸卷附被告與林義翔上開所使用行動電話門號，於104年9月20日17時41分聯繫之通訊監察譯文如后（A指被告，B指林義翔）：
「A：喂。
B：你在忙嗎。
A：沒有啊，我剛剛有打給我朋友了，我朋友也有回了，所以打給你一下。
B：喔，一樣10啦。
A：蛤。
B：一樣，一樣。
A：一樣喔？喔。
B：10、10、10。
A：好啊。
B：還沒處理喔？
A：我馬上打給他，我等一下馬上打給你。
B：好。」「B：喂，好，我知道。
A：在 羅高 萊爾富 這裡。
B：好，我現在要到了。」（見105年度偵字第2249號卷二第135頁反面）本院依被告聲請傳喚證人林義翔，林義翔經傳拘無著。惟林義翔於警詢時，經提示上開通訊監察譯文後證述：該通話譯文係指我以二千四百元向被告購買毒品愷他命1包10公克，約在羅高（指羅東高中）萊爾富（指便利商店名）交易，本次交易有成功，我以二千四百元向被告購買毒品愷他命1包10公克等語（見105年度偵字第2249號卷二第11
9頁）；再於檢察官訊問時經提示該譯文後證述：是我跟被告對話，提到10、10、10，是指我要跟被告買10公克愷他命，後來該次約在羅高的萊爾富，我買二千四百元的愷他命，有交付現金給被告，被告有給我愷他命等語（見105年度偵字第2249號卷二第143頁正面），依上開對話內容，顯示被告撥打電話予林義翔聯絡交易毒品，其等間僅以「一樣10」等簡單字句溝通，且被告回稱：「一樣喔」，
即可了解彼此間之意思，顯見被告與林義翔間對「10」等交易毒品數量之事已有一定之合意、瞭解，雙方復約定交易之地點為羅東高中旁萊爾富便利商店附近，再依林義翔之上開證述，雙方亦已依電話聯繫之內容完成毒品交易，凡此均足徵被告於104年9月20日，與林義翔於電話中約明販賣愷他命10公克之事宜，並約定交易地點，復依約至交易地點即羅東高中旁萊爾富便利商店附近，由被告以二千四百元之價格，販售10公克愷他命予林義翔，雙方完成交易。再者，林義翔迭於警詢、偵查時明確證述其向被告購買愷他命之情，未提及其與被告合資購毒之情，何況被告亦於原審審理時坦認此部分販賣愷他命犯行（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面），是被告於本院審理時翻異前詞，改稱其與林義翔合資購買愷他命乙節，顯難採信。
⒉關於附表編號三部分：
觀諸卷附被告與林義翔所使用上開行動電話門號，於104年9月22日22時22分、25分、36分、45分聯繫之通訊監察譯文，其部分內容如后（A指被告，B指林義翔）：
「（通聯時間載為104年9月22日22時36分）
B：你出門了嗎
A：剛要出門而已
B：要哪裡等你
A：跟昨天一樣嗎
B：跟昨天一樣啊。
A：喝的
B：那不要好了，要十五好了
A：是喔，三個新的馬上要飆了，我昨天拿回來三個新的，馬上要飆了
B：我試過，我等一下被他打過啊，沒關係，你帶出來啊
A：我帶出來？
B：是啊，你不用帶太多
A：好」「（通聯時間載為104年9月22日22時45分）
A：喂
B：啊你到哪了
A：我現在過去你那裡
B：過來哪裡
A：你人現在在哪裡啊
B：蛤
A：你人在哪，我先過去你那裡
B：那個有帶嗎
A：蛤
B：香香的啊
A：我先過去你那裡
B：怎麼說
A：我身上不夠錢，沒辦法先跟他拿，我先過去你那裡拿，拿到錢我再過去他那邊
B：是喔，要這樣喔
A：嘿啊，嘿啊
B：我想說我送過去再拿錢回來就好了
A：你要送過去
B：我送過去再拿錢回來，你那個不可以奓（台語）喔
A：奓（台語）什麼意思
B：就是跟他說等一下再拿錢給他就好了
A：打電話再拿過去給他？
B：我們先．．再馬上拿錢給他不行嗎？
A：你的意思是我拿好的時候我過去找你，我跟你一起過去他那邊，然後再拿錢，再回來就好了
B：這樣比較快，不然他們一直催一直催
A：對方是誰
B：我們外務，我跟你說很大咖那個
A：好，這樣我先過去拿
B：好」（見105年度偵字第2249號卷二第135頁反面至第136頁反面）而林義翔於警詢時，經提示上開通訊監察譯文後證述：該通話譯文係指我以一千五百元向被告購買毒品愷他命1包
3公克，約在羅東中華路加州牛排旁交易，本次交易有成功，我以一千五百元向被告購買毒品愷他命1包3公克等語（見105年度偵字第2249號卷二第119頁至第120頁）；再於檢察官訊問時經提示該譯文後證述：是我跟被告對話，這次是我要跟被告買愷他命，但該次是被告叫我先付錢，他再去拿愷他命，但被告一直叫我買泡的，我跟被告說我要買一千五百元的愷他命，「香香」是指愷他命，因為被告錢不夠等語，復經檢察官質以其於警詢中所陳述在羅東中華路上加州牛排店旁空地交易一千五百元之愷他命乙節，林義翔亦當庭證述：有，因為我印象中有一千五百元的交易等語（見105年度偵字第2249號卷二第143頁正面），依上開對話內容，顯示林義翔撥打電話予被告，其等間以「十五」、「香香」等暗語聯絡交易愷他命之價格，顯見被告與林義翔間對「十五」、「香香」等交易毒品價格、種類之事已有一定之合意、瞭解，再依林義翔之上開證述，雙方亦已依電話聯繫之內容至宜蘭縣○○鎮○○路加州牛排店旁完成毒品交易，凡此均足徵被告於104年9月22日，與林義翔於電話中約明販賣價格為一千五百元愷他命之事宜，並在交易地點即上開加州牛排店旁，由被告以一千五百元之價格，販售3公克愷他命予林義翔，雙方完成交易。再者，林義翔迭於警詢、偵查時證述其與被告雙方完成愷他命交易之情，何況被告亦於原審審理時坦認此部分販賣愷他命犯行（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面），是被告於本院審理時翻異前詞，改稱其因未聯絡到藥頭，未與林義翔完成交易云云，亦不足採。
⒊關於附表編號五部分：
卷附被告與林義翔所使用上開行動電話門號，於104年10月3日18時37分聯繫之通訊監察譯文如后（A指被告，B指林義翔）：
「B：喂，在忙嗎
A：沒有啊，在家裡，怎樣了
B：燒烤那個要，你有要送嗎
A：蛤
B：燒烤那個啊，燒烤店要你有要送嗎
A：好啊，我等一下過去羅東啊
B：他都要比較快，他要2千塊
A：2千塊．．這樣，好，我打給我弟，我弟在羅東，我順便叫他過去看
B：好，你就4就好了，4.5．．
A：好，OK我知道」（見105年度偵字第2249號卷二第137頁反面）而林義翔於警詢時，經提示上開通訊監察譯文後證述：該通話譯文係指我以二千元向被告購買毒品愷他命1包4.5公克，約在羅東中華路加州牛排旁交易，本次交易有成功，我以二千元向被告購買毒品愷他命1包4.5公克等語（見105年度偵字第2249號卷二第121頁）；再於檢察官訊問時經提示該譯文後證述：是我跟被告對話，是我要被告送愷他命過來，我要買4.5公克二千元愷他命，後來被告有過來，監聽譯文提「燒烤店你有要送嗎」，是指加州牛排對面有間燒烤店，該次交易地點加州牛排旁，這次我交付現金給被告等語（見105年度偵字第2249號卷二第143頁反面），依上開對話內容，顯示林義翔撥打電話予被告，其等間以「2千塊」、「4.5」等語聯絡交易愷他命之價格、數量，被告最後亦回以「好，OK我知道」，顯見被告與林義翔間對交易毒品價格、數量之事已有一定之合意、瞭解，再依林義翔之上開證述，雙方亦已依電話聯繫之內容至宜蘭縣○○鎮○○路加州牛排店旁完成毒品交易，凡此均足徵被告於104年10月3日，與林義翔於電話中約明販賣價格為二千元、重量4.5公克愷他命之事宜，嗣在交易地點即上開加州牛排店旁，由被告以二千元之價格，販售4.5公克愷他命予林義翔，雙方完成交易。再者，林義翔迭於警詢、偵查時均明證述其與被告雙方在上開加州牛排店旁完成愷他命交易之情，何況被告亦於原審審理時坦認此部分販賣愷他命犯行（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面），是被告於本院審理時翻異前詞，改稱其因未聯絡到藥頭，未與林義翔見面，且未完成交易云云，洵不足採。⒋綜上，依證人林義翔於警詢、偵查時之證詞，並勾稽上開
通訊監察譯文內容及日期，足認被告確有如附表編號一、
三、五所示時地販賣第三級毒品愷他命予林義翔之行為。基此，被告所辯其未於該等時、地販賣愷他命予林義翔云云，洵不足採。
㈡上揭被告如附表編號七所示販賣愷他命予張芮嫀之事實，業
據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面），並經證人 張芮臻 迭於警詢、偵查時證述綦詳（見105年度偵字第2249號卷二第147頁反面、第158頁反面至第159頁正面），再將被告之供詞、證人張芮嫀之證述，與被告所使用行動電話門號0000000000號及張芮嫀所使用行動電話門號0000000000號間聯繫之通訊監察譯文互為勾稽如下：
⒈卷附被告與張芮嫀所使用上開行動電話門號，於104年11
月12日20時15分、20時51分、21時16分聯繫之通訊監察譯文如后（A指被告，B指張芮嫀）：
「（通聯時間載為104年11月12日20時15分）
A：喂
B：你在哪裡
A：我在朋友家，怎麼了
B：蛤
A：朋友家，怎麼了？
B：幹嘛
A：沒幹嘛，聊天啊
B：是喔
A：怎麼啦
B：你可以幫我菸（疑似毒品）嗎
A：菸喔，我幫你問問看好不好
B：蛤
A：我幫你問問看啊
B：好
A：多少？
B：蛤
A：多少的菸？
B：2
A：好，我問問看，等我電話
B：好，掰掰」「（通聯時間載為104年11月12日20時51分）
A：喂，你還要嗎
B：那你在哪裡
A：我現在在 利澤簡 ，我現在要去我朋友那邊
B：蛤
A：我現在去我朋友那邊啊，在利澤簡
B：是喔，啊你要去多久
A：我現在在利澤簡，拿好就過去你那邊啊
B：是喔
A：嗯，還要嗎，不然就沒有囉
B：好，啊你自己也要？
A：蛤
B：你也是要找你朋友喔
A：我在我朋友家啊
B：在利澤簡那裡喔
A：不是
B：所以你現在是要去．．
A：我現在已經在利澤簡了
B：嗯，好啊
A：你到底要不要，要我就跟我朋友拿囉
B：好
A：好，掰掰」「（通聯時間載為104年11月12日21時16分）
A：啊你在哪裡
B：我在．．要去羅東
A：去羅東了，那我們在那裡等
B：你在哪
A：我現在在東寶加油站這邊
B：東寶？那你在．．東寶加油站在哪裡，你在東寶加油站那個7-11等我就好了，我從這裡去很快
A：好，OK
B：差不多5分鐘而已
A：好，快，我還要跑去宜蘭
B：好，掰掰
A：我還要拿東西給別人
B：好，掰掰」（見105年度偵字第2249號卷二第151頁反面至第152頁反面）而張芮嫀於警詢時，經提示上開通訊監察譯文後證述：當天是我打電話給被告，問他可以幫我買菸（指愷他命），我說要買2，意思是要買二千元的愷他命，被告就回我說要幫我問看看，當晚9點左右，我就跟他約在五結東寶加油站附近全家便利商店交易，他當時開車，我當下是進到他的車內，他就拿了1小 包愷 他命給我等語（見105年度偵字第2249號卷二第147頁反面）；再於檢察官訊問時經提示該譯文後證述：前面我跟被告對話，我問被告幫我找愷他命，我說要二千元愷他命，後來被告問我有要嗎，我說好，後來是約在羅東東寶加油站，當時我人在羅東，該次我拿到二千元愷他命，我有交付現金給被告等語（見105年度偵字第2249號卷二第159頁正面），依上開對話內容，顯示張芮嫀撥打電話予被告，其等間以「菸」、「2」等暗語聯絡交易愷他命，且約定交易地點為宜蘭縣五結 鄉東寶 加油站附近，顯見被告與張芮嫀間對「菸」、「2」等交易毒品種類、價格之事已有一定之合意、瞭解，再依張芮嫀之上開證述，雙方亦已依電話聯繫之內容至上開東寶加油站附近完成毒品交易，凡此均足徵被告於104年11月12日，與張芮嫀於電話中約明販賣價格為二千元愷他命、交易地點等事宜，雙方並依約前往交易地點即上開東寶加油站附近，由被告以二千元之價格，販售愷他命1小包予張芮嫀，雙方完成交易。
⒉證人張芮嫀雖於本院審理時翻異前詞，證稱：我是請被告
幫我向他朋友拿，他說對方剩下二千元的愷他命，所以我們一人一千，被告只拿一千元的愷他命給我云云（見本院卷第279頁），然張芮嫀上開所證其向被告取得價格一千元之愷他命乙節，核與被告於本院準備程序時所供述其因聯絡不到藥頭，未向被告收錢云云（見本院卷第60頁），明顯歧異，且張芮嫀所證僅自被告處取得價格一千元之愷他命乙節，亦與上開通訊監察譯文所顯示：張芮嫀以「2」之暗語，與被告約定購買價格二千元之愷他命等情不符。何況張芮嫀亦於本院審理時證述：我都是透過被告幫我問看看別人，我不知道所謂「別人」是誰云云（見本院卷第279頁），倘張芮嫀係與被告合資購買愷他命，則張芮嫀對被告向何人購毒等合資購毒之關鍵事項，豈有毫無所悉之理？而張芮嫀於警詢、偵查時均未提及其與被告合資購毒之情，且就其向被告購買毒品愷他命之交易價格、地點及雙方完成交易等各節均詳為證述，所述核與上開通訊監察譯文內容相符，抑且被告亦於原審審理時坦認此部分販賣愷他命犯行（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面），堪認張芮嫀於警詢、偵查時指證其向被告購買愷他命之情，應屬非虛，是證人張芮嫀於本院審理時所為上開證述，當係臨訟迴護被告之詞，委無足採。
⒊綜上，依證人張芮嫀於之證詞，並勾稽上開通訊監察譯文
內容及日期，足認被告確有如附表編號七所示販賣第三級毒品愷他命予張芮嫀之行為。基此，被告所辯其因未聯絡到藥頭，並未販賣愷他命予張芮嫀云云，洵不足採。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第三級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告如附表編號一至八所示販售毒品愷他命予林義翔、高國峯、張芮嫀、陳益維、張培峰，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
此部分事證已臻明確，被告如附表編號一至八所示販賣愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、關於被告如事實欄一之㈡所示與李孟倫共同販賣第三級毒品犯行部分：
上揭被告如事實欄一之㈡所示與李孟倫共同販賣第三級毒品愷他命事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面，本院卷第60頁），並經證人即共同被告李孟倫證述在卷（見105年度偵字第2249號卷一第100頁反面），及證人張芮嫀於警詢、偵查時證述綦詳（見105年度偵字第2249號卷二第147頁反面、第159頁正面），且有通訊監察譯文在卷可稽（見105年度偵字第2249號卷二第155頁正面暨反面），復有扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡2張）足資佐證。被告此部分自白，核與事實相符，堪以採信。是此部分事證明確，被告如事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論處。
四、關於被告如事實欄一之㈢所示轉讓第三級毒品犯行部分：上揭被告如事實欄一之㈢所示轉讓愷他命之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見105年度偵字第2249號卷一第158頁反面，原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面，本院卷第60頁），並經證人陳垚忻於警詢、偵查時證述綦詳（見105年度偵字第2249號卷二第5頁、第31頁）。被告此部分自白，核與事實相），且有通訊監察譯文在卷可稽（見105年度偵字第2249號卷二第14頁）。被告此部分自白，核與事實相符，堪以採信。是此部分事證明確，被告如事實欄一之㈢所示轉讓第三級毒品犯行洵堪認定，應予依法論處。
五、本案之論罪：㈠核被告如事實欄一之㈠、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪九次。
㈡核被告如事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈢至本審到庭實行公訴之檢察官認被告如事實欄一之㈢所為，
可能涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌云云。惟按愷他命固經行政院分別於91年1月23日、91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品【行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年7月11日管證字第0920005399號函文意旨參照】。衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，並非全然為未經核准擅自製造、輸入之偽藥或禁藥。是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，關於被告如事實欄一之㈢所轉讓者，既無證據證明係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，自無適用藥事法之餘地，併此敘明。
㈣被告與李孟倫間就事實欄一之㈡所示販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告所犯上開十罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告曾於97年間因販賣、轉讓第三級毒品等案件，經臺灣宜
蘭地方法院以97年度訴字第350號判決判處應執行有期徒刑四年十月，嗣經本院以98年度上訴字983號判決撤銷原判決而改判處應執行有期徒三年，再經最高法院以100年度台上字第1771號判決就販賣第三級毒品部分駁回上訴確定，並就轉讓第三級毒品部分撤銷發回更審，復由本院以100年度上更㈠字第144號案審理，惟被告於該案審理時撤回關於轉讓第三級毒品部分之上訴而確定；嗣被告所犯上開案件再經本院以100年度聲字第1818號裁定應執行有期徒刑二年十月確定並入獄執行，於102年4月25日假釋出監後，並於103年5月14日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈦再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白其如事實欄一之㈢所示轉讓第三級毒品犯行，業如前述，就被告所犯轉讓第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈧被告上訴意旨固謂關於其上開販賣第三級毒品及轉讓第三級
毒品犯行，已供出毒品來源 邱志達 、 闕丞均 、 楊嘉安 、 陳亦任 等人，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。茲查，本件被告於法務部調查局宜蘭縣調查站調查及本院審理時供稱其毒品來源為邱志達、闕丞均、楊嘉安、陳亦任等人（見105年度偵字第2249號卷二第164頁正面，本院卷第75頁），而法務部調查局宜蘭縣調查站於106年1月17日以宜緝宗字第10655501380號函覆：「被告李曜庭於本站詢問時確有供出毒品來源為邱志達、 連歆炫 、闕丞均、楊嘉安等毒品上游，本站業於105年11月11日報請宜蘭地方法院檢察署指揮偵辦在案。」等語（見本院卷第108頁），嗣再經本院向臺灣宜蘭地方法院檢察署函詢關於被告供出前開毒品上游之偵辦情形，該署於106年11月9日以宜檢定愛105他1223字第1069916158號函覆：因無其他具體事證供調查闕丞均等人有販毒之不法事證，該署105年度他字第122
3號被告闕丞均等人違反毒品危害防制條例一案業已簽結等情（見本院卷第238頁）。是以本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，揆諸上揭說明，本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用之餘地，被告前揭上訴意旨，並非可採。
㈨至移送併辦部分，與檢察官起訴部分，係屬同一案件，本院自得併予審究，併此敘明。
六、撤銷改判之理由及量刑：原審關於本判決事實欄所示被告販賣、轉讓第三級毒品愷他命部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認合資購買毒品，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（參照最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨）。而有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。倘行為雖坦承交付毒品及收取價金，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白。本件被告雖於原審審理時自白附表編號一、二、四、六、八所示販賣愷他命予林義翔、高國峯、張芮嫀、陳益維、張培峰部分（即原判決附表編號2、3、5、7、9部分），及事實欄一之㈡與李孟倫共同販賣愷他命予張芮嫀之犯行（見原審卷第40頁反面、第90頁正面暨反面），並於本院審理時自白附表編號二、四、六、八及事實欄一之㈡所示販賣愷他命部分之犯行（見本院卷第60頁），惟其於法務部調查局宜蘭縣調查站調查時否認販賣第三級毒品，並辯稱其未賺取差價云云（見105年度偵字第2249號卷一第108頁至第114頁反面），復於檢察官偵查時就此部分犯行均僅坦承交付毒品及收取價金，惟否認販賣愷他命予林義翔、高國峯、張芮嫀、陳益維、張培峰，並供稱：我是幫他們拿等語置辯（見105年度偵字第2249號卷一第159頁），難認被告於偵查中已就販賣毒品犯罪自白，乃原審未察，誤認其於偵查時已自白此部分販賣毒品犯罪，因而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，即有違誤。（二）本件被告有罪部分所依憑之共同被告李孟倫，及證人陳垚忻、林義翔、高國峯、張芮嫀、陳益維、張培峰分別於偵查時之陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時並不爭執該等陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭偵查時之陳述均有證據能力，已如前述，乃原審援引上開共同被告、證人於偵查時陳述為被告有罪之依憑，惟對該等陳述究有無證據能力，未置一詞，亦欠允當。被告上訴意旨否認附表編號一、三、五、七所示販賣第三級毒品犯行，並謂其已供出毒品來源邱志達等人，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且轉讓毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告於原審審理時坦承全部犯行，惟於本院審理時坦承部分犯行之犯後態度，及其從事養鴨工作等生活狀況，且為高職肄業之智識程度（此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第292頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及就其所犯轉讓第三級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，並就被告所犯不得易科罰金之販賣第三級毒品罪部分定如主文第二項所示應執行刑，以資懲儆。
七、沒收之審酌：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定於104年12月30日、105年6
月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。
㈡刑法施行法第10條之3於104年12月30日經增訂公布，嗣再於
105年6月22日經修正公布，其中第2項修正為「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。而毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條亦於105年6月22日經修正公布，依修正後第36條規定，修正後第18條、第19條規定自105年7月1日施行，修正後第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」。茲扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供犯事實欄一之㈠、㈡販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第89頁正面），自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次所犯販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係共犯李孟倫所有，業據其 陳明 在卷（見105年度偵字第2249號卷一第50頁反面），亦為事實欄一之㈡販賣第二級毒品罪所用之物，同有修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定之適用，亦應於被告所犯該罪項下宣告沒收。
㈢又修正後毒品危防制條例第19條第1項，已刪除原規定犯罪
所得之沒收，故犯該條例第4條之罪，其犯罪所得自應適用修正後刑法第38條之1規定，此觀該條例第19條第1項修正之立法說明所載「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」等語即明。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段亦有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。關於本件被告與同案被告李孟倫如事實欄一之㈡共同販賣毒品所得，李孟倫僅為其兄即被告交付毒品，並未取得報酬，業據李孟倫陳明在卷（見105年度偵字第2249號卷一第100頁正面），故被告此部分犯罪實際分配所得為二千元；至被告單獨為事實欄一之㈠各次販賣毒品犯行，其各次犯罪所得，業經本院認定如附表所示，均應依修正後第38條之1第1項、第3項規定，於其等各次販賣毒品罪項下沒收實際分配之不法利得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣其餘扣案之封口機1台、磅秤1個、愷他命殘渣袋1個、藥鏟2
支，並無證據證明與被告上開販賣、轉讓毒品之犯行有何關聯，自均不予宣告沒收。
㈤又數罪併罰案件，各罪名項下應沒收之物已逐一諭知，檢察
官即可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行，定執行刑時自毋庸重覆諭知，併此敘明。
八、原審適用毒品危害防制條例第17條第2項酌減法條不當，業如前述，本院改判較重之刑，合於刑事訴訟法第370條第1項但書不利益變更禁止之例外規定，自屬適法，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告李曜庭於104年6月27日21時7分許，在其位於宜蘭縣○
○鎮○○街○○巷○○號之租屋處，販賣價格為一千元之第三級毒品愷他命1包予陳垚忻1次。
㈡再於105年2月6日凌晨1時11分許，在宜蘭縣羅東鎮羅東運動公園，販賣價格為一千元之愷他命予張培峰1次。
因認被告李曜庭涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以上開公訴意旨所指被告販賣第三級毒品之犯罪事實，既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。
四、檢察官認被告涉犯前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非以證人陳垚忻、張培峰之證述，及被告所使用0000000000門號與陳垚忻、張培峰聯繫之通訊監察譯文內容，為其主要論據；訊據被告堅詞否認有何上開販賣第三級毒品犯行，辯稱：係陳垚忻拿錢給我，我幫他拿愷他命，我並未販賣愷他命予陳垚忻；至於張培峰與我聯絡要拿一千元之愷他命，但我沒有聯絡到藥頭，亦未與張培峰在羅東運動公園見面，並無交易毒品等語。
五、關於被訴販賣第三級毒品予陳垚忻部分：㈠觀諸卷附陳垚忻所使用0000000000門號與被告所使用000000
0000門號，於104年6月27日20時33分、21時11分聯繫之通訊監察譯文如后（A指被告，B指陳垚忻）：
「（通聯時間載為104年6月27日20時33分）
B：你清醒的？
A：沒有，剛起來，怎麼了
B：昨天要去找你說
A：你跟誰
B：沒有， 佳佳 啊
A：佳佳？
B：對啊
A：不要給（某人）來喔
B：好，你自己在家喔
A：在家裡跟一些朋友聊天
B：是喔，那我晚一點再過去找你好了
A：好，那個星期一再麻煩你一下，你＊＊那個（疑指毒品）也幫我拿一下
B：那個還OK嗎
A：什麼東西
B：還有嗎
A：那個（疑指毒品）剩沒多少
B：是喔，有辦法嗎，有辦法挺一下嗎，出一下，我要出一下
A：你要多少
B：跟上一次一樣
A：一千？
B：沒有啦，10啦
A：10喔
B：對啊
A：好
B：那我等一下過去找你，那我一樣星期一一次拿給你
A：星期一
B：對啊，可以嗎，今天禮拜六嘛
A：嗯，不是我的，我要幫你調
B：是喔，因為我現在身上沒有那麼多，不然最快明天，最晚禮拜一，OK吧
A：我問問看
B：好好」「（通聯時間載為104年6月27日21時11分）
A：喂
B：喂，OK嗎
A：你在哪裡
B：我在我家這裡，我剛出門
A：你跟誰，一個人？
B：我一個人而已啊
A：好，你先來我家再講
B：好啊，好啊」（均見105年度偵字第2249號卷二第16頁至第17頁）而證人陳垚忻於警詢及偵查時，經提示上開通訊監察譯文後，均證稱其至被告租屋處，拿一千元給被告，請被告幫其購買愷他命，被告就下樓，未久被告即回到租屋處，其拿到約
1公克之愷他命等情（見105年度偵字第2249號卷二第7頁、第31頁正面），再於本院審理時證稱：我是拿一千元被告，請他幫我購買愷他命，且被告並未賺取利潤等語（見本院卷第174頁至第178頁），依陳垚忻上開歷次證述，被告係代其購買愷他命，何況陳垚忻亦於本院審理時證述：我曾經幫被告拿過毒品，就是看他要多少就拿多少，剛好我需要的話，他也需要，就一起去拿等語（見本院卷第174頁），此與上開通訊監察譯文所顯示：被告於通話中向陳垚忻表示「那個星期一再麻煩你一下，你＊＊那個也幫我拿一下」等內容相符，堪認被告與陳垚忻彼此間關於毒品應係互相調撥，即難認被告前揭交付愷他命予陳垚忻之行為，主觀上有營利之意圖，其行為與販賣第三級毒品罪之要件不合，自不能以該罪相繩。
㈡按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、
助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品他命之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（參照最高法院98年度台上字第3670號判決意旨）。依陳垚忻上開所證交付毒品情形，陳垚忻交付金錢予被告後，被告始代為購買愷他命並交付陳垚忻，其於購入愷他命之始，顯係為委託人而持有愷他命，並非購入後始另行起意交付而移轉毒品之所有權予陳垚忻，與轉讓毒品行為迥異，復無證據證明被告有與出賣人共同販賣愷他命或幫助出賣人販賣得利之犯意聯絡，亦無證據證明被告有從中獲取利益，在無其他確切證據證明被告有從中賺取差價或幫助該出賣人販賣毒品之情形下，尚難遽認被告即有營利意圖而有販賣或幫助販賣愷他命犯行。再者，刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，幫助犯並無獨立性，故如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。茲陳垚忻於105年4月26日警詢時經採尿送驗後，檢驗結果呈愷他命代謝物陰性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，暨宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵三隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄可考（見105年度偵字第2249號卷三第19頁至第20頁），其亦無任何施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄可稽（見本院卷第297頁），且施用第三級毒品愷他命之行為，尚非屬毒品危害防制條例所處罰之犯罪行為，從而，被告前揭交付愷他命予陳垚忻之行為，亦無由成立幫助施用毒品罪。
六、關於被訴105年2月6日販賣第三級毒品予張培峰部分：㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院96年度台上字第1029號判決、同院97年台上字第277號判決、同院100年台上字第422號判決意旨）。
㈡觀諸卷附被告所使用行動電話門號0000000000號與張培峰所
使用行動電話門號0000000000號，於105年2月6日1時11分聯繫之通訊監察譯文，其內容如后（A指被告，B指張培峰）：
「B：你在哪裡．．喂
A：怎樣
B：你在哪
A：羅東啊
B：我要．．你來找我啦
A：找你幹嘛
B：蛤
A：找你幹嘛
B：你覺得咧．．
A：蛤
B：那個酒，我要買酒啊，幫我買酒
A：你過來，他媽，你不要用這個打，你真的很白爛
B：好好好」（見105年度偵字第2249號卷二第108頁正面）本院依被告聲請傳喚證人張培峰，張培峰經傳拘無著。惟張培峰於警詢時，經提示上開通訊監察譯文後證述：這是我跟被告的通話，我要跟被告買咖啡包毒品2包，在羅東鎮內，我共向被告購買一千二百元2包的毒品，通話內容提到「酒」是指咖啡包等語（見105年度偵字第2249號卷二第102頁）；再於檢察官訊問時經提示該譯文後證述：監聽譯文提到「酒」是指咖啡包，因為這次主要是要買咖啡包，見面後又買愷他命，所以在電話中沒有提到，這次我買咖啡包1包，被告又送我1包咖啡包，另外又買愷他命一千元，這次交易地點約在羅東公園，我是騎機車過去等語（見105年度偵字第2249號卷二第112頁），其於偵查時固證述向被告購買價格一千元之愷他命云云，但張培峰迭於警詢、偵查時證稱上開通訊監察譯文內容所提及「酒」，係指咖啡包之暗語，其與被告通話內容為有關交易咖啡包毒品之事宜等情，是該譯文內容並未言及任何交易愷他命之事，自難資為證明張培峰於偵查時所指述被告販售愷他命之行為。至被告雖於原審坦認檢察官所起訴之犯罪事實（見原審卷第40頁反面、第90頁正面），但並未明確供述此部分販售愷他命予張培峰之時、地及交易價格，亦無法使一般人認張培峰所述向被告購買價格一千元之愷他命等情無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。此外又無其他補強證據足資證明被告在上開時、地販賣愷他命予張培峰之行為，自不能認被告確有上開公訴意旨所指販賣第三級毒品予張培峰之犯行。
七、綜上，上開公訴意旨所指被告販賣愷他命予陳垚忻，暨105年2月6日販賣第三級毒品予張培峰之犯罪事實，依檢察官所提證據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告此部分之犯罪屬不能證明，自應均為被告無罪判決之諭知。乃原審未予詳查，就此部分遽為被告有罪之諭知，容有未洽，被告否認犯罪，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告均無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉偵查起訴及移送併辦，由檢察官陳昱旗在本審到庭實行公訴。
中華民國107年3月8日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林孟皇法官林海祥以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品不得上訴，其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國107年3月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表┌─┬──┬────┬────┬────┬──────────────┬────┬──┬───────┐│編│交易│交易時間│交易地點│交易價格│交易方式│所犯法條│罪名│主文││號│對象│││（新臺幣││││││││││）│││││││││││││││││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│一│林義│104年9月│宜蘭縣羅│二千四百│林義翔以門號0000000000號行動│毒品危害│販賣│李曜庭販賣第三│││翔│20日│東高中旁│元│電話與李曜庭持用之門號097663│防制條例│第三│級毒品，累犯，│││││ 萊爾富超 ││6577號行動電話聯絡毒品愷他命│第4條第│級毒│處有期徒刑柒年│││││商附近││交易事宜後，李曜庭即於左列時│3項│品罪│貳月。扣案之門│││││││、地，將10公克之愷他命販售予│││號０九七六六三│││││││林義翔，並收取價金二千四百元│││六五七七號行動│││││││，完成交易。│││電話壹支（含SI││││││││││M卡壹張）沒收││││││││││；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新││││││││││臺幣貳仟肆佰元││││││││││沒收，於全部或││││││││││一部不能沒收或││││││││││不宜執行沒收時││││││││││，追徵其價額。│││││││││││││││││││││││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│二│高國│104年9月│宜蘭縣羅│二千元│高國峯以門號0000000000號行動│毒品危害│販賣│李曜庭販賣第三│││峯│21日中午│東鎮中山││電話與李曜庭持用之門號097663│防制條例│第三│級毒品，累犯，││││12時許│路附近││6577號行動電話聯絡毒品愷他命│第4條第│級毒│處有期徒刑柒年│││││││交易事宜後，李曜庭即於左列時│3項│品罪│貳月。扣案之門│││││││、地，將愷他命1包販售予高國│││號０九七六六三│││││││峯，並收取價金二千元，完成交│││六五七七號行動│││││││易。│││電話壹支（含SI││││││││││M卡壹張）沒收││││││││││；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新││││││││││臺幣貳仟元沒收││││││││││，於全部或一部││││││││││不能沒收或不宜││││││││││執行沒收時，追││││││││││徵其價額。│││││││││││││││││││││││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│三│林義│104年9月│宜蘭縣羅│一千五百│林義翔以門號0000000000號行動│毒品危害│販賣│李曜庭販賣第三│││翔│22日│東鎮中華│元│電話與李曜庭持用之門號097663│防制條例│第三│級毒品，累犯，│││││路附近加││6577號行動電話聯絡毒品愷他命│第4條第│級毒│處有期徒刑柒年│││││州牛排店││交易事宜後，李曜庭即於左列時│3項│品罪│貳月。扣案之門│││││旁││、地，將3公克之愷他命販售予│││號０九七六六三│││││││林義翔，並收取價金一千五百元│││六五七七號行動│││││││，完成交易。│││電話壹支（含SI││││││││││M卡壹張）沒收││││││││││；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新││││││││││臺幣壹仟伍佰元││││││││││沒收，於全部或││││││││││一部不能沒收或││││││││││不宜執行沒收時││││││││││，追徵其價額。│││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│四│張芮│104年9月│宜蘭縣羅│二千元│李曜庭以門號0000000000號行動│毒品危害│販賣│李曜庭販賣第三│││嫀│30日│東鎮羅東││電話與張芮嫀持用之門號098968│防制條例│第三│級毒品，累犯，│││││監理站前││8912號行動電話聯絡毒品愷他命│第4條第│級毒│處有期徒刑柒年│││││││交易事宜後，李曜庭即於左列時│3項│品罪│貳月。扣案之門│││││││、地，將愷他命1小包販售予張│││號０九七六六三│││││││芮嫀，並收取價金二千元，完成│││六五七七號行動│││││││交易。│││電話壹支（含SI││││││││││M卡壹張）沒收││││││││││；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新││││││││││臺幣貳仟元沒收││││││││││，於全部或一部││││││││││不能沒收或不宜││││││││││執行沒收時，追││││││││││徵其價額。│││││││││││││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│五│林義│104年10│宜蘭縣羅│二千元│林義翔以門號0000000000號行動│毒品危害│販賣│李曜庭販賣第三│││翔│月3日│東鎮中華││電話與李曜庭持用之門號097663│防制條例│第三│級毒品，累犯，│││││路附近加││6577號行動電話聯絡毒品愷他命│第4條第│級毒│處有期徒刑柒年│││││州牛排店││交易事宜後，李曜庭即於左列時│3項│品罪│貳月。扣案之門│││││旁││、地，將4.5公克之愷他命販售│││號０九七六六三│││││││予林義翔，並收取價金二千元，│││六五七七號行動│││││││完成交易。│││電話壹支（含SI││││││││││M卡壹張）沒收││││││││││；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新││││││││││臺幣貳仟元沒收││││││││││，於全部或一部││││││││││不能沒收或不宜││││││││││執行沒收時，追││││││││││徵其價額。│││││││││││││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│六│陳益│104年11│宜蘭縣羅│一千元│陳益維以門號0000000000號行動│毒品危害│販賣│李曜庭販賣第三│││維│月1日│東鎮羅東││電話與李曜庭持用之門號097663│防制條例│第三│級毒品，累犯，│││││高中旁萊││6577號行動電話聯絡毒品愷他命│第4條第│級毒│處有期徒刑柒年│││││爾富超商││交易事宜後，李曜庭即於左列時│3項│品罪│貳月。扣案之門│││││附近││、地，將愷他命1小包販售予陳│││號０九七六六三│││││││益維，並收取價金一千元，完成│││六五七七號行動│││││││交易。│││電話壹支（含SI││││││││││M卡壹張）沒收││││││││││；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新││││││││││臺幣壹仟元沒收││││││││││，於全部或一部││││││││││不能沒收或不宜││││││││││執行沒收時，追││││││││││徵其價額。│││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│七│張芮│104年11│宜蘭縣五│二千元│張芮嫀以門號0000000000號行動│毒品危害│販賣│李曜庭販賣第三│││嫀│月12日│結鄉東寶││電話與李曜庭持用之門號097663│防制條例│第三│級毒品，累犯，│││││加油站附││6577號行動電話聯絡毒品愷他命│第4條第│級毒│處有期徒刑柒年│││││近││交易事宜後，李曜庭即於左列時│3項│品罪│貳月。扣案之門│││││││、地，將愷他命1小包販售予張│││號０九七六六三│││││││芮嫀，並收取價金二千元，完成│││六五七七號行動│││││││交易。│││電話壹支（含SI││││││││││M卡壹張）沒收││││││││││；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新││││││││││臺幣貳仟元沒收││││││││││，於全部或一部││││││││││不能沒收或不宜││││││││││執行沒收時，追││││││││││徵其價額。│││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│八│張培│105年2月│宜蘭縣冬│一千元│張培峰以門號0000000000號行動│毒品危害│販賣│李曜庭販賣第三│││峰│5日│山鄉冬山││電話與李曜庭持用之門號097663│防制條例│第三│級毒品，累犯，│││││路E3網咖││6577號行動電話聯絡毒品愷他命│第4條第│級毒│處有期徒刑柒年│││││││交易事宜後，李曜庭即於左列時│3項│品罪│貳月。扣案之門│││││││、地，將愷他命1小包販售予張│││號０九七六六三│││││││培峰，並收取價金一千元，完成│││六五七七號行動│││││││交易。│││電話壹支（含SI││││││││││M卡壹張）沒收││││││││││；未扣案販賣第││││││││││三級毒品所得新││││││││││臺幣壹仟元沒收││││││││││，於全部或一部││││││││││不能沒收或不宜││││││││││執行沒收時，追││││││││││徵其價額。│││││││││││││││││││││└─┴──┴────┴────┴────┴──────────────┴────┴──┴───────┘