裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2633號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2633號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1361號中華民國95年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第7136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟於民國九十五年三月十三日上午九時許，在臺中市○○路○段與自由路三段交岔路口附近之跳蚤市場內，以新臺幣（下同）六千元之代價，向綽號「阿義」之真實姓名年籍不詳成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之改造子彈一顆、不具殺傷力之改造子彈三顆、有無殺傷力不明之改造子彈一顆，並將之藏置於臺中縣太平市○○○路○○○號工廠內而予持有。嗣於九十五年三月二十日下午二時十分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往上址工廠執行搜索，當場扣得上開改造手槍及子彈（該顆具有殺傷力之子彈嗣經送驗試射，彈頭及彈殼業已分離，現不再具有殺傷力），始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承購買扣案之槍、彈，惟辯稱：是因好奇才在跳蚤市場購買槍、彈，沒有持有之犯意，不知道槍枝有殺傷力云云。惟查，上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查、原審審理中坦承不諱，並有照片八張附卷可稽，及扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之子彈一顆、不具殺傷力之子彈三顆、有無殺傷力不明之子彈一顆可資佐證。而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈使用，具有殺傷力；而送鑑之改造子彈五顆，認均係由直徑9.41mm、長度16.94mm金屬彈殼及直徑8.86mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，採樣二顆試射，其中一顆可擊發，認具殺傷力，另一顆雖可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力，此有該局九十五年四月六日刑鑑字第○九五○○四三三○○號槍彈鑑定書一份在卷足參（見九十五年度核交字第六一八號卷第一五、一六頁）。另原審將其餘扣案子彈悉數送請內政部警政署刑事警察局鑑驗有無殺傷力，經實際試射其中二顆改造子彈，均無法擊發，不具殺傷力；所餘一顆改造子彈則於九十五年四月二十四日上午九時許自爆（由原審於證物袋外註明），其殺傷力之有無尚非明確，亦據該局於九十五年八月七日以刑鑑字第○九五○○九五三五四號函覆原審法院在卷可參（見原審卷第三一頁）。本案事證已臻明確，被告於本院所辯係推卸之詞，難予採信，被告犯行堪予認定。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於九十五年五月十七日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新
從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於九十五年七月一日刑法施行後，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。
㈡本件被告犯罪時，刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數
罪名者，從一重處斷」，被告行為後，九十五年七月一日修正施行之刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後關於但書之規定，僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，應適用行為時之法律即修正前刑法第五十五條想像競合犯之規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議參照）。
㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布
，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案關於違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之併科罰金部分（詳如後述），自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑。
㈣最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭決
議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院二十四年上字第四六三四號判例及九十五年度第八次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。刑法關於易服勞役之規定，被告於行為時，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。」而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之易服勞役折算標準較有利於被告，應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，定其折算標準（參照最高法院九十五年度台上字第五一二五號判決）。
㈤又被告行為後，刑法第三十八條沒收之相關規定業於九十四
年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，刑法第三十八條第二項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第一款規定，屬於違禁物，均得沒收，對於本件之認定並無影響。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。
㈥本院認罰金易服勞役之規定，雖應比較新舊法，但並無應與
本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，已如前述，是有關罰金易服勞役部分，原審判決適用修正後之刑法第四十二條第三項規定，定其罰金易服勞役之折算標準，自無違誤。又原審對於修正前刑法關於前揭罰金刑下限之形式利益，認衡諸整體統合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第二條第一項後段之規定，一體適用修正後刑法之相關規定予以處斷，雖不無探究之餘地，惟被告未經許可持有改造手槍及子彈之犯行危害社會治安情節至為重大，應無可能僅科以新臺幣三元以上、未滿一千元之罰金，且就一般司法實務上關於槍砲案件，法官量處罰金刑之慣例，亦鮮少科予未達新臺幣一千元之罰金，且原審判決諭知併科罰金新臺幣五萬元，是此部分並不影響論罪科刑適用之法律，併此敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪。被告以單一行為購入前揭槍、彈並繼續持有，係以一持有行為，同時持有上開槍、彈，係一行為分別觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈二罪名之想像競合犯，應依修正前刑法（原判決誤為依修正後刑法）第五十五條之規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
四、原審認被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、刑法第二條第一項後段、刑法（應更正為修正前刑法）第五十五條、刑法第四十二條第三項前段等規定，並審酌被告持有改造手槍及子彈，雖無證據證明被告業已持之另犯他罪，惟已對於社會治安及人民安居樂業之期待造成重大威脅；又念及被告尚能於警詢及偵查、原審時坦承一切犯行，犯後態度堪稱良好，及被告犯罪目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。復審酌扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之槍砲，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，應依修正後刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。另扣案之具有殺傷力改造子彈一顆，其彈頭與彈殼已於送驗試射時分離，自不再具有殺傷力，與其餘不具殺傷力之改造子彈三顆、有無殺傷力不明之改造子彈一顆均非屬違禁物，尚無宣告沒收之必要。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由。另被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，請求減刑，並諭知緩刑云云，惟參酌槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金之罪，原審量處被告有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣五萬元，已屬從輕量刑，且關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。
五、又刑法第五十九條得減輕其刑之規定，係以「犯罪之情狀顯可憫恕」為要件，被告同時持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安具有潛在之危害，本件被告犯罪之情狀並無顯可憫恕之處，自不宜適用刑法第五十九條之規定減輕其刑；又被告對社會治安具有潛在之危害，亦不宜宣告緩刑，且被告持有具殺傷力改造手槍之犯行為最輕法定本刑三年以上有期徒刑之罪，其既無適用刑法第五十九條減輕其刑之餘地，自與宣告緩刑之要件不合。另被告持有改造手槍及子彈，與被告有無其他家人待其撫養照顧等情事，尚無直接關係，要難據為減刑或宣告緩刑之依據之理由，併此敘明。
六、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於前揭時地持有具有殺傷力之改造子彈
三顆（即經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果不具有殺傷力之改造子彈二顆及自爆之改造子彈一顆），而未經許可持有子彈，因認被告此部份亦涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。經查，本件被告持有之改造子彈三顆，原審將其送請內政部警政署刑事警察局鑑驗有無殺傷力，經實際試射其中二顆改造子彈，均無法擊發，不具殺傷力；所餘一顆改造子彈則於九十五年四月二十四日上午九時許自爆（由原審於證物袋外註明），其殺傷力之有無尚非明確，業如前述，是該三顆改造子彈，既無殺傷力或殺傷力之有無尚非明確，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項所規定之子彈。然公訴人認被告此部分行為仍涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項持有子彈罪嫌，即有未合。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認被告此部分行為與前揭論罪科刑之持有具有殺傷力之改造手槍及子彈罪間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又原審判決就此部分雖漏未載明不另為無罪之諭知，惟已於原判決之事實及理由中敘明該三顆改造子彈不具有殺傷力，且此並不影響原判決論罪科刑認定之事實及適用之法律，故尚不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月21日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國95年12月21日
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