裁判字號：臺灣 高雄 地方法院108年易字第281號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度易字第281號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告趙延楷
廖芹生上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7154號），本院判決如下：
主文趙延楷犯修正前刑法傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
廖芹生犯修正前刑法傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、趙延楷與廖芹生同為大博爵社區大樓住戶，民國107年1月22日20時40分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號即社區
1樓管理室前，雙方因冷氣機裝設問題進行協調時，廖芹生竟基於傷害之犯意，以手揮向趙延楷右頸部，致趙延楷受有頸部挫擦傷之傷害。趙延楷亦基於傷害犯意，以手掐住廖芹生脖子，將廖芹生往後推，直至廖芹生倒地後，再腳踢廖芹生（起訴書贅載徒手），致廖芹生受有右腰鈍挫傷、血尿、左胸及薦部痛疑挫傷之傷害。
二、案經趙延楷、廖芹生訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告趙延楷、廖芹生及檢察官均同意有證據能力（詳本院易字卷第104頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告趙延楷、廖芹生均否認有何傷害犯行。被告趙延楷辯稱：對廖芹生之傷勢沒有意見，因當時廖芹生先動手，要排除侵害才正當防衛等語。被告廖芹生則以：雖用手推趙延楷之脖子，但僅是象徵性之警惕動作，希望趙延楷不要亂講話，無傷害之犯意，當時因右手拿紙袋，只能以左手碰趙延楷脖子，不會太大力，在趙延楷掐其脖子，伊並未受傷下，則趙延楷脖子亦不可能受傷。另案發後，趙延楷並未立即就近就醫，反而隔日始至大同醫院看診，所受傷勢實有可疑等語置辯。經查：
㈠關於案發經過，業經本院當庭播放現場錄影監視光碟勘驗，
結果與檢察官於偵查中勘驗結果相符，即107年1月22日（檢察官勘驗筆錄誤載20日）22時40分許，影像中共有4人，保全 李明榮 坐在椅子上， 許丞毓 站在中間，被告廖芹生在影像左邊，被告趙延楷在影像右邊【計有二段影像，另一影像中共有4人（檢察官勘驗筆錄誤載3人），李明榮坐在椅子上，但只看到頭部，許丞毓站在中間，被告廖芹生在影像右邊，被告趙延楷在影像左邊】，被告廖芹生與趙延楷在爭論問題，40分51秒許，被告廖芹生突然以左手推碰被告趙延楷右邊頸部，被告趙延楷隨即以手掐住被告廖芹生脖子往後推，直至被告廖芹生倒地。57秒許，被告廖芹生在地上以手打、以腳踢被告趙延楷。59秒許，被告趙延楷以左腳踢地上的被告廖芹生。期間，李明榮及許丞毓見狀，一直要拉開2人。41分2秒許，李明榮及許丞毓終於拉開2人，李明榮並站在雙方中間，但雙方仍是以手互相推擠。（42分）8秒許，被告廖芹生搬手推車做打人狀，經許丞毓制止。之後雙方仍不斷發生口角等情。有檢察官勘驗筆錄及本院準備程序筆錄（含附件）在卷可參（詳偵卷第129頁以下；本院易字卷第60頁、第69頁以下）。
㈡被告趙延楷部分：
①被告趙延楷與廖芹生同為大博爵社區大樓住戶，107年1月
22日20時40分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號即社區1樓管理室前，雙方因冷氣機裝設問題進行協調時，被告廖芹生以手揮向被告趙延楷右頸部後，被告趙延楷即以手掐住被告廖芹生脖子，將被告廖芹生往後推，直至被告廖芹生倒地後，再腳踢被告廖芹生，致被告廖芹生受有右腰鈍挫傷、血尿、左胸及薦部痛疑挫傷之傷害等情，業據被告趙延楷於本院審理中自承在卷（詳本院易字卷第97頁第7行），核與被告廖芹生、證人即大博爵社區大樓前主任委員許丞毓於偵查中證述之情節相符（詳偵卷第22頁、第38頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及該醫院107年8月15日、108年10月15日高醫附行字第1070105347號、第0000000000號函所附之病歷資料可參（詳警卷第25頁；偵卷第65頁以下；本院易字卷第27頁以下），且經本院當庭播放現場錄影監視光碟勘驗屬實，業如前述。
②按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當
，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院108年度台上字第4328號判決參照）。本件觀之前開勘驗結果，被告廖芹生以手揮向被告趙延楷右頸部後，被告趙延楷僅需以手阻擋，或閃開被告廖芹生之攻擊，即可防止被告廖芹生繼續為攻擊行為。然被告趙延楷卻於被告廖芹生為上開行為後，隨即以手掐住被告廖芹生脖子，將被告廖芹生往後推，直至被告廖芹生倒地後，再腳踢被告廖芹生，已非防止、排除被告廖芹生攻擊之必要反擊行為，而係出於主動積極之攻擊行為，應有傷害被告廖芹生之犯意，依前開判決意旨，尚難認被告趙延楷之行為係屬正當防衛行為。被告趙延楷前開關於正當防衛之答辯，尚無法為其有利之認定。
③因被告趙延楷確實以前開方式傷害被告廖芹生，致被告廖芹
生受有上述之傷害結果，且其行為不符合正當防衛，是本件此部分事證明確，被告趙延楷傷害之犯行，應堪認定。
㈢被告廖芹生部分：
①被告廖芹生於000年0月00日20時40分許，在高雄市○○區
○○路○○○巷○號即社區1樓管理室前，與被告趙延楷就冷氣機裝設問題進行協調時，以手揮向被告趙延楷頸部之事實，業據被告廖芹生於本院準備程序中自承在卷（詳本院易字卷第61頁第13行），核各與被告趙延楷、證人許丞毓於警詢或偵查中之陳述、證述相符（詳警卷第4頁倒數第6行以下；偵卷第22頁），且經本院當庭播放現場錄影監視光碟勘驗屬實，業如前述。另被告趙延楷案發後，於107年1月23日上午7時35分，至高雄市立大同醫院就醫，經診斷受有頸部挫擦傷之傷害等情，亦有高雄市立大同醫院診斷證明書及該醫院108年9月9日高醫同管字第1080503692號函附之病歷資料可參（詳警卷第23頁；本院易字卷第17頁以下）。②被告廖芹生雖以前開情詞置辯。惟觀之前開勘驗筆錄及現場
監視錄影畫面相片（相片部分，詳本院易字卷第47頁以下），被告廖芹生當時雖因右手持手提袋，而以左手揮向被告趙延楷右頸部。但因當時被告廖芹生係突然快速走向前，再快速以手揮向被告趙延楷右頸部，並非緩慢朝被告趙延楷方向前進，亦非緩慢以手揮向被告趙延楷右頸部。則在快速移動，並快速以手揮向被告趙延楷右頸部之下，自須有相當之力道，已難認定被告廖芹生以手揮向被告趙延楷右頸部之力道不大，無成傷之可能，應無傷害之犯意。又由於施力不同；接觸身體係手或手指之不同，是否成傷之可能性亦有差異，自不能因被告趙延楷曾以手掐住被告廖芹生脖子，被告廖芹生主觀認其脖子未受傷，即推認被告廖芹生以手揮向被告趙延楷右頸部，被告趙延楷頸部必然不會受傷。況被告趙延楷自案發後至就醫時止，前後不到12小時，尚難認其有拖延就診之情事。被告趙延楷認其所受傷勢輕微，且時值夜間，在無緊急情事下，遂利用隔日上班前之早上空檔，前往醫院就診，而未立即於當晚前往醫院就醫，尚非悖於常情。無法因被告趙延楷未於案發後立即就醫，即認其所受傷害存有疑義。基於上開論述，並參以案發當時被告廖芹生以手揮向被告趙延楷右頸部之力道非微，而被告趙延楷事後就醫，經診斷受有頸部挫擦傷之傷害，亦核與被告廖芹生以手揮向被告趙延楷之身體部位相符。是本院認被告趙延楷所受前開傷害，應係被告廖芹生以手揮向被告趙延楷右頸部所致。被告趙延楷於警詢中關於此部分之陳述，應可採信。被告廖芹生前開所辯，均無法為其有利之認定。是本件此部分事證明確，被告廖芹生傷害之犯行，應堪認定。
三、核被告趙延楷、廖芹生所為，均係犯修正前刑法第277條第
1項之傷害罪【被告2人行為後，刑法第277條第1項已於
108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，修正後規定將法定本刑提高為5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。經比較新舊法，以舊法較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時之修正前刑法】。爰審酌被告廖芹生僅因冷氣機裝設協調糾紛，不思理性處理，即先出手傷害被告趙延楷，而被告趙延楷見被告廖芹生對己動手，亦未克制情緒，反出手傷害被告廖芹生，造成被告2人分別受有如事實欄所載之傷勢，所為均有可議，並參以被告2人所受傷害程度，本件犯罪動機、所生危害，被告趙延楷雖有意和解，但被告廖芹生無和解意願，致本件無法達成和解，及兼衡被告趙延楷自陳研究所畢業，現為公務人員，月收入約新臺幣（下同）7萬元，已婚，現有1讀高中之小孩；被告廖芹生自陳大學畢業，已退休，現無業，每月領1萬餘元之勞保年金，已婚，小孩已成年等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，併參酌前開犯罪情狀，各諭知如主文第1項、第2項所示之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前刑法第27
7條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官謝長夏提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國109年1月16日
刑事第七庭法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月16日
書記官蔡嘉晏附錄本判決論罪科刑所依據之法條修正前刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。