裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4523號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4523號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳佳瑤律師
李育敏 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 林盛煌 律師
李育敏律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1483號，中華民國98年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1512號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○之重傷未遂罪部分、丁○○之持有手槍罪部分及其二人定應執行刑部分均撤銷。
丙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑貳年。
丁○○共同犯持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
丙○○撤銷部分與上訴駁回即寄藏手槍罪及竊盜罪部分，應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○撤銷部分與上訴駁回即竊盜罪部分，應執行有期徒刑伍年叁月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國90年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣基隆地方法院以90年度基簡字第232號、92年度訴字第34號判決，各判處有期徒刑6月及1年確定，於民國93年11月25日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論；於94年間又因違反毒品危害防制條例等2罪，經本院以94年度上訴字第3943號撤銷原判決，判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，於96年7月14日縮刑期滿執行完畢。丁○○於93年間因違反毒品危害防制條例及犯贓物罪，分別經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第430號、94年度基簡字第548號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，並經裁定應執行有期徒刑1年，於95年11月24日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有、寄藏。仍基於非法寄藏具有殺傷力手槍、子彈之犯意，於民國94年底，在其位於基隆市○○路24之2號住處，無故收受成年友人「 林志忠 」交付所有具有殺傷力之90制式手槍、具有殺傷力之9mm制式子彈6顆，應允代為保管，而將槍、彈藏置在其前開住處頂樓水塔下方藏放（前開手槍供作槍擊乙○○後，業經拆解丟棄而滅失，子彈業經用罄）。
三、丙○○因與乙○○有所齟齬，遂萌持前開槍彈傷害乙○○以洩憤之犯意，又因顧及案發後需人接應以利脫身，遂與友人丁○○商議計畫，丁○○聽聞計畫後應允參與。97年11月13日晚間，丙○○基於竊盜及未經許可無故持有槍彈以遂行傷害之犯意，攜帶前開寄藏之90制式手槍及9mm制式子彈6顆，與同具竊盜及未經許可無故持有槍彈以遂行傷害犯意聯絡之丁○○會合，由丁○○駕駛向不知情之 魏辰竹商 借之車牌號碼0000-00號自小客車搭載丙○○，入住臺北縣中和市○○路○○號「皇城汽車旅館」，丁○○再駕駛前開車輛搭載丙○○至臺北縣中和市○○路○○○號前，丙○○下車以其所有之鑰匙，發動甲○○所有停放在該處車牌號碼000-000號機車之電門，丁○○則負責把風，並於丙○○竊得機車後，駕車引領路況不熟之丙○○騎乘竊得之機車，至臺北縣永和市○○路○○巷乙○○住處附近停放，以為翌日槍擊乙○○之後，作為丁○○騎乘搭載丙○○逃離現場之用，機車停妥，丙○○再搭乘丁○○所駕前開自小客車再返回「皇城汽車旅館」住宿。翌日（即同年月14日）上午，丙○○攜帶前開90制式手槍及9mm制式子彈6顆，與丁○○一同搭乘計程車至前一日乙○○住處附近，停放上開機車之處等候乙○○，同日上午10時30分餘許，二人見乙○○欲搭乘司機 游濬誠 所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車離開住處，其二人共同以傷害乙○○之犯意聯絡，由丁○○在停放機車處等候接應，丙○○則趨前，趁乙○○一腳跨進座車，正要坐進右前車位，車門尚未關閉之際，近距離以前開槍、彈，數秒內朝乙○○四肢接續擊發6槍，致乙○○受有左前臂尺骨與左大腿股骨粉碎性開放性骨折、左膝腓總神經部分受損、左大腿、左前臂、右大腿彈片存留等之傷害。丙○○槍擊完畢，即奔至停放機車處，由丁○○騎乘前開機車搭載丙○○逃離現場。嗣二人至臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號前，換上渠等事先所備衣服，將前開機車棄置，改搭隨機招攬由不知情之計程車司機所駕駛之營業用小客車返回「皇城汽車旅館」辦理退房手續。旋由丁○○駕駛前開車牌號碼0000-00號自小客車搭載丙○○返回基隆，沿途丙○○將作案所用前開90制式手槍拆解，二人一同前往基隆碧砂漁港棄置零件。同日晚間，丙○○、丁○○共同搭乘澳門航空公司班機出境。
四、案經臺北縣政府警察局永和分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：㈠證人即共同被告丙○○於警詢中之證述，為審判外之陳述而
屬傳聞證據，被告丁○○及其辯護人主張證人丙○○警詢證言無證據能力，該警詢筆錄未經證明具有較可信之特別情況，依前開規定，證人丙○○之警詢筆錄，無證據能力。
㈡被告丙○○於檢察官偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述
，均經具結後向檢察官所為，非檢察官非法取供而得，其於斯時所為陳述，亦無顯不可信之情況，且丙○○嗣於原審時復接受詰問，補足被告丁○○之詰問權，其於上述偵查中所為之證述，自得作為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定者，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5定有明文。本件以下所引之言詞陳述或書面證據，均經被告二人同意有證據能力（見原審卷第81頁、及本院卷附被告二人之準備書狀），本院審酌上開該等證據無違法取證瑕疵存在，無顯不可信之情形，引用上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即有證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據上訴人即被告丙○○對其於前開時、地寄藏、持有具殺
傷力制式90制式手槍、具有殺傷力9mm制式子彈6顆、竊取車牌號碼000-000號機車及以前開槍、彈射擊乙○○，致乙○○受傷等情坦承不諱。訊據被告丁○○固坦承於97年11月13日晚間駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載被告丙○○至臺北縣中和市○○路○○○號，並駕駛前開車輛引領丙○○騎乘車牌號碼000-000號機車，至臺北縣永和市○○路○○巷口停放，再搭載丙○○離開，復於同年月14日上午隨同丙○○至臺北縣永和市○○路○○巷口，並於丙○○槍擊乙○○後，騎乘前開機車載丙○○離開等情不諱，惟否認有何竊盜、持有槍枝、重傷之犯行，辯稱：其確實看見丙○○將路邊機車騎走，以為丙○○騎乘自己之機車，不知丙○○行竊他人機車，丙○○於前往乙○○住處附近，始在計程車上向其提及要教訓乙○○， 央伊 於事後騎乘機車載丙○○離開，其不知丙○○持有槍枝，亦不知丙○○計畫槍擊乙○○云云。
㈡經查：
1.被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承：其在基隆住處樓下，收受林志忠所交付本案之制式槍枝1支及子彈6顆，收受後，其將之藏置在住處頂樓水塔下方，嗣97年11月14日上午，其持該等槍、彈射擊乙○○等語不諱（見第1512號偵查卷第17頁、第177頁、原審第28頁、第29頁、第56頁反面、本院卷第70頁反面、第114頁反面）。又本件案發後，警方在乙○○遭槍擊案發現場即臺北縣永和市○○路○○號旁，採證查扣彈殼6個、在乙○○遭槍擊當日搭乘之車牌號碼0000-00號自小客車上採證查扣彈頭包衣及鉛核、彈頭包衣、彈頭、在乙○○身上採證查扣彈頭1顆等情，有現場勘驗報告、現場照片等在卷（見第1512號偵查卷第129至150頁），並有彈殼6個、包衣、鉛核2包、彈頭包衣1顆、彈頭3顆扣案可稽。前開彈頭、彈殼與包衣、鉛核經送鑑定。其中彈殼6顆，均係已擊發之口徑9mm制式彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，送鑑彈頭銅包衣碎片2顆，經比對結果，其來復線特徵紋痕相吻合，認均係同一槍枝所擊發一節，亦有內政部警政署刑事警察局97年12月31日刑鑑字第09711150035號槍彈鑑定書在卷可參（見前開偵查卷第223頁、第224頁），足認被告丙○○自白其寄藏90制式手槍及具有殺傷力9mm制式子彈6顆，嗣後並以之槍擊乙○○之自白與事實相符，堪信為真。再觀諸卷附槍擊現場照片（見第1512號偵查卷第141頁背面、第143頁），前開子彈業已貫穿射入鋼板車門，且乙○○遭槍擊後受有左前臂尺骨與左大腿股骨粉碎性開放性骨折、左膝腓總神經部分受損、左大腿、左前臂、右大腿彈片存留等之傷害，亦有天主教耕莘醫院診斷證明書1份在卷可參，前開制式手槍、子彈確有殺傷力無疑。至被告丙○○於警詢及偵查中先供稱其於94年底收受前開槍、彈等語（見第1512號偵查卷第17頁、第177頁、第216頁），嗣改稱其於96年9、10月間收受前開槍、彈等語（見第1512號偵查卷第258頁、原審卷第28頁背面、第56頁背面），其前後所述收受槍、彈時間不一，然果被告丙○○係於96年9、10月收受本件槍、彈，距其於97年底為警查獲受訊問時，僅相隔1年餘，其印象自當清晰而不致誤植，實不致於斯時陳稱係於3年前收受前開槍、彈（見第1512號偵查卷第17頁），顯見被告丙○○於警、偵訊初期所供收受槍、彈時間應屬信實。而其嗣後改稱係於96年9、10月間收受槍枝云云，無非係為縮短其寄藏槍之期間以圖卸責，要無可採。被告丙○○係於94年底受託寄藏槍、彈一節，堪以認定。
2.證人即共同被告丙○○於警詢、偵查、原審證稱：97年11月13日晚間，被告丁○○駕駛其向不知情之魏辰竹商借之車牌號碼0000-00號自小客車，將其載至臺北縣中和市○○路上「皇城汽車旅館」投宿，之後丁○○續駕駛該車載至臺北縣中和市○○街○○○號，丙○○下車以其自己所有之鑰匙發動車牌號碼000-000號機車電門竊取之，得手後隨即騎乘該輛機車，由丁○○駕駛前開自小客車引導，二人至保順路51巷口乙○○住處附近停放。然後，再與丁○○返回「皇城汽車旅館」住宿。翌日上午，其與丁○○由「皇城汽車旅館」搭乘計程車至前夜停放機車之處即臺北縣永和市○○路○○巷口，在該處等候，其有告知丁○○，待其教訓乙○○後，由丁○○騎乘前開機車，將其接應離開現場。嗣見乙○○由住家下樓，欲搭座車離去之際，其立刻趨前持前開槍、彈，朝乙○○射擊6發子彈，再搭上丁○○所騎乘之機車離開現場，半途，其與丁○○將機車棄置，更換衣服，招攬計程車返回「皇城汽車旅館」，再由丁○○駕駛前開自小客車搭載其返回基隆住處，途中其將犯案槍枝拆解丟棄碧砂漁港，當晚偕同丁○○搭機出境等語（見第1512號偵查卷第15至20頁、第176至178頁、第216至218頁、原審卷第141頁起）。被告丁○○雖否認前開竊車、共同持有槍彈並共犯以之槍擊乙○○云云，而被告丙○○於原審證述時亦附合其說。然丙○○於原審證述：其原已考量槍擊乙○○後不容易自行騎車離開現場，因而竊取機車停放在乙○○住處附近，並央丁○○騎乘機車搭載其離開現場等語（見原審卷第142頁），可見被告丙○○竊取車牌號碼000-000號機車之目的，即係為槍擊乙○○後，得以順利逃離現場，其甚至敘明因慮及自身於槍擊後，不方便自行騎乘機車，遂先央丁○○騎乘機車，預備搭載其離開現場，既如此，則其於竊車遂行逃離計畫之前，當會對丁○○告以槍擊乙○○之計畫，確定取得丁○○之同意，願意搭載其離開犯案現場，如此，始有可能順利進行槍擊計畫並逃脫追捕。被告丙○○絕無可能於丁○○同意參與計畫之前，即貿然竊取機車並實施槍擊，否則，苟丁○○不配合接應其離開現場，則丙○○竊車、槍擊之舉隨時可能敗露。丙○○既邀丁○○於其槍擊後負責將其載離現場，自無可能不將行兇手段、方式、逃逸等細節與丁○○討論，甚至演練，況以丙○○之證述，丁○○於案發當日有向其詢問，丙○○卻答以不要問這麼多云云，惟倘丙○○僅作如此回答，當不易取得丁○○同意以配合行動，且持制式槍彈犯案，情節重大，丙○○事前又如何確信令丁○○突然目擊槍擊必然不會畏懼株連而自行逃逸，不伸援手？故丙○○於取得丁○○同意前，自會將前開計畫詳情告知丁○○，使丁○○為參與與否之評估，丁○○亦不可能不知丙○○欲以槍枝槍擊乙○○，而一路陪同竊車、夜宿汽車旅館、搭車、等待於現場、發動機車搭載丙○○離開犯案現場。被告丁○○顯然早於丙○○竊車時，已明瞭丙○○槍擊乙○○之整體計畫，並同意參與無疑。丙○○於竊車前，搭乘丁○○所駕車輛，丙○○途中下手行竊機車，於竊得機車後，復騎乘機車要求丁○○駕車，引導其至乙○○住處附近停放，丁○○對此等違常之舉，不可能毫無所疑、不加聞問並完全配合。再觀諸丙○○犯案之計畫，其於槍擊乙○○前，先竊取機車，委由丁○○於翌日負責騎乘機車，待丙○○實施槍擊完畢，立即接應以順利逃逸，逃逸途中並換上事先備妥之二人衣物，以隱匿逃亡行蹤，且其二人於犯案前一日即入住汽車旅館，犯案當日並非駕駛其等原使用之車牌號碼0000-00號自小客車，而係先搭乘計程車前往乙○○住處附近等候，犯案後，搭乘所竊機車逃離現場，中途經換裝，再改搭計程車返回汽車旅館，復於槍擊當日即搭機離臺，可見丙○○於槍擊乙○○前確已詳加計畫，絕非臨時起意犯案，丙○○自必須於事前，早早確認被告丁○○確實同意參與本案，衡情不可能遲至前往槍擊乙○○途中，始向丁○○簡略提及其欲「教訓」乙○○云云，徒留萬一丁○○不配合之風險，致其前所為一切準備流於白費，陷自己於險境。丙○○既邀丁○○參與，當無不據實告知其犯案方式之理。丁○○辯稱其不知丙○○持有槍枝、竊取機車，且不知丙○○欲槍擊乙○○云云，顯係推諉之詞，要無可採。又丙○○、丁○○於槍擊乙○○當日旋即搭機離臺，丙○○並證稱事先已購買機票甚明（見原審卷第145頁反面），雖至澳門可落地簽證，惟關於逃亡一事至關重大，所涉安定家小、訂定機位等事項，無理由匆忙為之，被告二人顯早已一同擬定計畫。綜上，丙○○不可能不據實告知犯案細節，而事先取得丁○○配合之同意，應認丁○○有參與丙○○槍擊之計畫，其二人共同竊取機車，並共同持有槍枝以之槍擊乙○○，。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告丙○○之自白有足夠之佐證
，被告丁○○辯稱無竊盜、持有槍、彈及傷害犯行云云，則為事後卸責之詞，不足採信。被告二人上開犯行，均堪以認定。
四、核被告丙○○受託寄藏制式手槍與子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪；其與被告丁○○竊取機車，所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪；其與丁○○共同持制式槍、彈射擊乙○○四肢，致乙○○受傷，所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文，又撤回告訴之方式，雖以言詞或書狀為之均可，但須向法院、檢察官或司法警察為之。本件告訴人乙○○於原審與被告達成和解，有和解書可憑（見原審卷第66頁），並經乙○○於原審證述無訛，該和解書雖記載乙○○同意撤回對被告之傷害告訴，然乙○○於第一審辯論終結前，並未向法院為撤回告訴之意思表示，故被告二人雖與乙○○和解，仍應負共同傷害罪責。被告丁○○與丙○○共同竊取機車，所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪；其與丙○○共同持制式槍、彈，由丙○○射擊乙○○四肢，致乙○○受傷，丁○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第277條第1項傷害罪。被告丙○○、丁○○竊盜、持有制式槍、彈及傷害犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○同時受託寄藏前述槍、彈，係以一行為而觸犯該二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪處斷。又按未經許可寄藏槍枝，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參最高法院88年度臺上字第7012號、第4608號、第761號判決意旨）。被告丙○○於94年底受託寄藏前開制式槍、彈，迄至97年11月14日擊發子彈、丟棄槍枝為止，該槍、彈均在丙○○管領中，堪認其持有行為持續至97年11月14日終了，應適用其行為終了時之槍砲彈藥刀械管制條例之規定以予論處。再槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，係將「持有」與「寄藏」分別為處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照），故丙○○持有前開制式槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。丙○○於寄藏狀態中，以其持有之前開制式槍、彈射擊乙○○，該持有行為業已包含於寄藏行為中，不能予以割裂評價，另論以持有槍彈罪。又行為人苟為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參最高法院98年度臺上字第1957號判決意旨）。被告丁○○同時持有前開制式槍、彈之目的則係為了槍擊乙○○，其犯罪目的單一，可認一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第277條第1項傷害罪，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪處斷。被告二人基於一傷害之決意，一行為接續以上開槍枝而為6次擊發子彈之舉動，均係遂行其等傷害之部分行為，僅論單純一罪。再被告丙○○受寄藏前開制式槍、彈在先，事後因與乙○○齟齬，始生槍擊乙○○之傷害犯意，自應認槍擊乙○○行為，係在單純寄藏槍彈之後，另行起意所為，故丙○○所犯未經許可寄藏手槍罪、竊盜、傷害罪間；丁○○所犯上開竊盜、未經許可持有手槍罪間，均犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，應予分論併罰。又被告丙○○、丁○○係於97年11月14日持有前開制式槍、彈，並以之槍擊乙○○，當時刑法已無牽連犯之規定，起訴書認其等持有手槍與殺人未遂罪具方法結果之牽連關係，核非適當，併予敘明。被告丙○○、丁○○各有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其等於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、被告二人持槍射擊乙○○，應係犯刑法第277條第1項傷害罪，已如前述。檢察官認係犯同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪云云，惟查，殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，不能據為認定有無殺意之唯一標準，加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號判例意旨、96年度臺上字第5170號判決意旨可資參照。又按「殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。」（詳最高法院70年度台上字第2180號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3123號判決意旨參照）；故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，均得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。被告丙○○承認以傷害之犯意槍擊乙○○，惟否認有何殺人未遂或重傷故意，辯稱：其只槍擊乙○○肢體末端，並無殺害或使乙○○重傷之故意等語。經查，證人乙○○於偵查及原審證稱：案發當日其進入停放在其住處大門旁之汽車前座時，聽見6、7聲連續槍響，即察覺自己雙腿及手部中槍，隨即要求助理將其送醫。當時對方是從其身體右後方或後方對其實施槍擊，以車內殘存槍擊後之煙硝，可認為槍擊之最後3槍與其距離非常接近。其因槍擊受有左手前手臂貫穿粉碎骨折、左大腿貫穿粉碎骨折、左膝擦傷裂傷、右腿大腿貫穿之傷害等語（見第1512號偵查卷第209頁、第210頁、原審卷第180頁至第182頁），依證人乙○○此等證述，被告丙○○槍擊時與乙○○距離十分接近，再衡以其二人當時之相對位置，乙○○一腳已跨進車內，欲坐上汽車，丙○○既已靠近其身邊，而乙○○未注意及之，丙○○大可輕易朝乙○○身體任何部分開槍，若其確有殺人之意，應可順利朝乙○○之頭部、胸部等致命重要部位射擊，實不致連開6槍，乙○○僅四肢中彈，此顯示丙○○極可能故意不射擊乙○○足以致命之身體部位或臟器，以此貼近乙○○近距離射擊多發子彈，均係針對乙○○之手腳為之之犯案手法，被告二人是否有殺人之故意，即非無疑。又制式手槍雖具有高度之殺傷力，此等槍擊方式與以刀砍殺四肢而得以藉由控制砍殺力道控制被害人傷勢有所不同，被告二人正值青壯，選擇以制式槍、彈槍擊乙○○，對於制式槍、彈造成之傷害嚴重性當知之甚詳，惟以制式槍彈對人槍擊，亦不必然產生被害人死亡或重傷之結果，因受槍擊僅生普通傷害之結果者，情形尚非屬少見，故客觀而言，亦不宜以被告持制式槍彈犯案，即謂其等具殺人或重傷害之故意。參以被告二人與乙○○並不相識，據乙○○之證述，其完全不知情為何受被告二人槍擊，而關於槍擊之動機，據被告丙○○所述，僅因乙○○曾在酒店對其辱罵而懷恨，倘以此情狀，因屬偶發衝突，並非深仇大恨，應無萌生殺機之理，至於是否被告受他人指使？則亦查無充足之證據足以顯示被告係受指使欲戕害乙○○之生命，而必須取乙○○之性命。故被告二人辯稱其等並無殺人犯意一節，堪以採信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人確有殺人之犯意，則起訴被告二人有殺人未遂之犯行，猶有合理之懷疑，自難以殺人未遂罪相繩。另應審究者，則為被告被告二人是否基於重傷之故意槍擊乙○○？查乙○○於遭槍擊後，僅受有左前臂尺骨與左大腿股骨粉碎性開放性骨折、左膝腓總神經部分受損、左大腿、左前臂、右大腿彈片存留等傷害，故被告槍擊結果，未造成毀敗或嚴重減損一肢以上機能之結果，與重傷罪所定義者不符，又以槍彈射傷人之手腳，客觀而言，尚不致必然造成喪失或嚴重減損肢體機能之結果，業如前述，參以前述被告二人犯案之動機，亦無從認定被告等係具重傷之故意，準此，顯然被告二人主觀上雖有使乙○○之手腳受傷之犯意，但此行兇方式，客觀上，猶不足推認被告二人槍擊乙○○之手腳，有使受其重傷之故意。告訴人於偵查中雖證稱：以車上彈孔位置，被告是要朝其要害開槍云云，惟查，乙○○於案發當日正欲乘坐之自小客車，事後經警方勘驗結果，於右後座車門靠近車輛Ｂ柱上有一彈孔，右前座椅上有三處彈孔，中央扶手右側有一彈孔，右前座泡棉拆卸後，於其內發現一彈頭，原置於中央扶手右側之牛皮紙袋上亦發現有一槍擊孔洞，紙袋內留有一彈頭，有勘查報告及照片可稽（見第1512號偵查卷第129頁起），而以被告丙○○近距離射擊乙○○，當時乙○○一腳已跨進座車，被告丙○○對其手腳射擊6槍，故彈孔集中於汽車右前座，並無不合，此自不足以證明被告丙○○欲射擊乙○○之要害而失手，再以丙○○持槍近距離對於乙○○連續射擊6槍，事後從容離開，而無畏色，可見其具冷靜之態度，以此近距離開數槍槍擊之手法，若欲對人之身軀或頭部要害為之，乙○○恐難倖免，其中竟無一槍命中乙○○手腳以外之部位，丙○○明顯選擇對其手腳射擊，業詳述在前，故由其下手部位已難認被告有何殺人之犯意，又丙○○射擊後，自行轉身離去，此除被告之供述外，並與乙○○及目擊證人 王文玉 於警詢、 張修寶 於偵查中之證述悉相符合（見他字第7690號卷第64至66頁、第1512號偵查卷第280頁、第281頁），可見丙○○並非因任何外力之介入，阻礙其實施殺人或重傷犯行，乙○○所謂被告丙○○以其要害為目標，惟槍法不準云云，應屬臆測之詞，為不足採。被害人乙○○於警詢時已提出傷害告訴（見第1512號偵查卷第252頁），是本院自應就被告二人傷害犯行部分依法判決，檢察官起訴被告殺人未遂之事實，與本院認定被告傷害之事實，二者之基本社會事實同一，僅係主觀犯意有所不同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
六、檢察官上訴以：行為人是否具有「殺意」，為判斷其係該當於殺人未遂或重傷罪之要件，而「殺意」包括有無死亡之預見。行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查依卷附臺北縣政府警察局永和分局執行通訊監察案件譯文表中被告丁○○（下稱A)於97年12月25日19時05分23秒以行動電話0000000000號撥打被告丙○○（下稱B)行動電話0000000000號之譯文（即被告2人案發後逃到澳門，又返國後之電話對話內容）「（A）沒辦法就是要避風頭嘛，話都是你說的、是你答應別人的，你是個頭，這要是要怎麼弄，想到就要這樣，後面（事情）要怎麼辦。（B）後面怎樣。（A）你又不是不知道這利害關係。（B）你後面怎樣，後面是怎樣。（A）什麼後面。（B）說實在我也很煩。（A）在那好好的你硬要回來，話都你講的。（B）在那裡有可能好嗎？（A）話都你講的，自己說回來後馬上要過去。（B）我怎麼會知道會這樣子。（A）什麼會知道會這樣子啦。（B）『乾脆你跟老闆講我人在臺灣看他怎麼說』……（A）人家又不是不給我們錢。…（A）錢花光了人家不是又匯過去給你。（B）就光說住地方就是這樣子了。（A）人家之前就準備給我們，是我們不要的好不好，你想到什麼就要做什麼，我們是一個團體。」，足證被告2人背後係有人指使渠等去槍殺乙○○，而非僅係在教訓乙○○。並證人即被害人乙○○於偵查中亦證述：「被告開槍當時，我屈身進入車子，依照彈孔當時留在車上的位置，被告是要朝著我的要害開槍」等語，核與永和分局轄內乙○○遭槍擊案現場堪察報告之參、勘察所見部分所載相符，且假設被告丙○○朝乙○○開槍，其主觀犯意係在使乙○○受重傷者，當無需連開6槍，是自不能僅以被告丙○○槍法不準，未能打中乙○○之要害，致乙○○受傷部位僅在手、足部位，即倒果為因，而認被告所犯係為重傷未遂罪，被告持槍朝乙○○射擊，其主觀上顯有殺人之不確定故意甚明。又原審認被告2人係共同持具殺傷力90制式手槍、9mm制式子彈6顆，基於重傷故意，……而未生毀敗或嚴重減損肢體機能重傷結果，然於判決主文，卻未對被告丁○○就共同使人受重傷，未遂部分，為有罪之諭知，顯有違誤等語。經查：
㈠上開監聽譯文係對被告二人於案發後，共同前往大陸一段時
間再回台之後之電話對話內容，其間雖敘及被告二人是一個團體，而得認其二人之關係密切，然對話內容所謂「老闆」、「錢花光了」云云，究竟是否與本案相關，並不夠具體，復為被告所否認，僅得認為可疑，而無從確定之而引為被告具殺人或重傷犯意之不利證據。
㈡被告丙○○槍擊乙○○之手腳，尚無積極之證據足以證明其
係原欲對乙○○之要害射擊，失手致僅造成普通傷害之結果，檢察官以此為由上訴，理由並不充分。
㈢被告丁○○持有槍彈與其傷害乙○○之行為，係一行為觸犯
數罪名之想像競合關係，僅應以想像競合犯之規定，從一重論以較重之持有手槍罪，自無庸另就傷害罪為主文之諭知。㈣綜上，原審法院以被告丙○○寄藏制式槍彈，被告二人共同
竊盜，罪證明確，分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項及刑法第320條第1項，並論持有槍彈符合想像競合犯之規定，而從重論以寄藏手槍罪，又以該罪與竊盜為數罪關係，且被告二人均為累犯，而加重其刑，各處丙○○所犯寄藏手槍罪部分有期徒刑5年8月，併科罰金新台幣5萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，所犯竊盜罪部分有期徒刑5月；處丁○○所犯竊盜罪，有期徒刑4月。其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告丁○○猶執陳詞否認此部分犯罪，與檢察官之上訴，俱無理由，此等部分應予駁回。原審認定被告丙○○重傷未遂部分，與被告丁○○持槍部分，據以論科，固非無見，而檢察官就此部分之上訴，以被告二人涉嫌殺人未遂云云，雖無理由，而被告丙○○否認參與傷害乙○○，亦無理由，理由同前，惟查：被告二人槍擊乙○○，應僅構成傷害罪，原審以重傷未遂相繩，容有未洽，理由已如前述，被告二人上訴否認重傷未遂犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判，非無理由。原判決既有上揭可議之處，仍應由本院撤銷改判，故應就丙○○之重傷未遂及其定應執行刑部分、丁○○持有槍彈及重傷未遂構成想像競合一罪及其定應執行部分均撤銷，由本院改判。
七、爰審酌被告丙○○、丁○○各有犯罪事實欄所示前科，素行不佳，而槍彈為我國法律明文禁止持有之物，且業經政府宣導已久，為社會大眾所明知之事，被告丙○○竟無端為人寄藏威力強大之制式槍、彈，顯無視於法禁，甚且僅因受人辱罵，不思理性解決糾紛，即持槍槍擊他人，被告丁○○得知丙○○欲以槍枝傷人，不予規勸，反助紂為虐，暴戾之氣實不可長，且渠等行為亦嚴重危及社會治安，傷及乙○○之身體健康，所生危害不輕，並衡丙○○為實際下手之人，其犯罪情節較負責把風、接應之丁○○為重，及渠等智識程度、生活習慣、犯罪手段、目的、乙○○所受傷勢程度、被告二人犯罪後丙○○坦承犯行，丁○○推諉卸責，惟均與乙○○和解，乙○○無意追究等一切情狀，分別就撤銷部分量處如
主文所示之刑，並分別定其應執行之刑，並就丁○○併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。至於被告二人於現場射擊之制式子彈6顆，因已擊發而不復存在，所餘彈頭、彈殼與碎片並無殺傷力，另制式手槍1支，業遭被告二人丟棄，用以竊取機車之鑰匙並未扣案，衡情被告丙○○亦無可能上留存前開犯罪工具，該槍枝及鑰匙應已滅失，爰均不就此諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第277條第1項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年3月17日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
槍砲彈藥刀械管制條例部分及檢察官對於傷害罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分及被告丙○○對傷害部分，不得上訴。
書記官葉金發中華民國99年3月17日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。