裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審簡字第1108號刑事判決
裁判日期：民國106年07月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第1108號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳建榮上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第641號、第642號），嗣被告等於準備程序中自白犯罪（106年度審易字第1297號），本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文陳建榮共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
緩刑叁年。
未扣案之犯罪所得抽頭金新臺幣貳拾萬元沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證明犯罪事實之證據方法並其證據，除證據部分應補充：「被告陳建榮於本院審理中之自白（見本院審易字卷第14頁）」外，其餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。
二、論罪科刑之理由：按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，最高法院104年度第9次刑事庭會議決議可資參照。而是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院98年度台上字第7513號、99年度台上字第5132號、99年度台上字第1994號判決均同此見解）。查被告自民國104年4月間起至同年9月底止，多次反覆、持續提供前揭賭博場所，並召集不特定之多數人參與賭博藉以牟利，而刑法第268條之圖利供給賭場及聚眾賭博罪，係以主事者主觀上基於同一營利意圖，客觀上反覆、延續實施複次行為，以實現牟利目的為其常態，並持續侵害同一社會法益，衡諸社會通念及本罪立法意旨，該罪構成要件之行為要素內涵，應足以含括被告本案基於單一犯意反覆實施之犯罪行為，故法律上應僅為一總括之評價，論以集合犯之包括一罪。被告供給賭博場所及聚眾賭博之各個舉動，其主觀上係追求同一營利目的，僅係一個犯罪行為之接續，殊難強予分割為數行為，自屬法律概念之一行為，為異種想像競合犯，應依刑法第55條從一重之圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206號、第251號判決均同此見解）。是核被告於起訴書犯罪事實一所為，係犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博，應依刑法第55條從一重之圖利聚眾賭博罪處斷；於起訴書犯罪事實二所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告就賭博犯行部分與 楊榮舜 、 賴秋華 、 許阿麗 、 何淑真 等人互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯賭博及詐欺取財2罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪動機、手段、於審理中坦承犯行之態度、現從事按摩業、月收入新臺幣（下同）4萬元之家庭經濟生活狀況、自述高中畢業之智識程度、賭場經營時間久暫、告訴人 史米伶 受詐欺金額，以及業與告訴人史米伶達成和解（內容見本院審易字卷第16頁債務清償協議）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且除坦承犯行外，復已與告訴人達成和解，告訴人史米伶亦同意給予緩刑之機會，本院認被告經此偵審程序及科刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑叁年，以啟自新。
四、沒收部分：
（一）按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於被告行為後、105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照），先予敘明。另按修正後刑法復增訂第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」另亦增訂第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。次按被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。而被告因犯罪所取得之財物，乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得該等財物之所有權，但因被告已取得對於該等財物事實上之支配權，乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，本應宣告沒收，惟若有前開第38條之2第2項情形者，則以不宣告沒收為宜。
（二）經查，本案犯罪事實一未扣案之抽頭金新臺幣20萬元，為被告犯罪所得之物，此據其於本院準備程序時供述在卷（見本院審易字卷第14頁），應依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。至被告雖因本案犯罪事實二之犯罪而受有相當於291萬元之利益，惟考量被告復與告訴人史米伶達成和解（內容如前述債務清償協議），如被告確實履行和解金額，已足以剝奪其犯罪利得，若被告未能履行，告訴人亦得持該和解筆錄為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告犯罪利得部分再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項過苛條節條款之規定，不予宣告沒收。
五、適用之法律：刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官孟令士到庭執行職務。
中華民國106年7月5日
刑事第二十庭法官王惟琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林志忠中華民國106年7月5日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵緝字第641號106年度偵緝字第642號被告陳建榮男民國00年0月00日生
籍設臺北市○○區○○街○○巷○○○號2樓現住基隆市○○區○○路○○○號1樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下︰
犯罪事實
一、陳建榮與楊榮舜、賴秋華、許阿麗、何淑真等人（均已另案提起公訴）基於意圖營利之犯意聯絡，共同推由陳建榮及何淑真於民國104年3月21日向 徐裕仁 租用臺北市○○區○○路○○○巷○號1樓房屋作為麻將賭博場所，並交由楊榮舜、賴秋華、許阿麗、何淑真等人自同年4月間起至同年9月底止，提供上開處所之賭博場所及麻將牌等賭博工具，並聚集 江秋茜 、 李碧珍 、 林麗霞 、 賴素珍 、 郭振福 、 陳玉貴 、 唐巧榕 、 吳嘉進 、 江德福 、 姜婕穎 、 古禮福 、史米伶、 王振基 及綽號「楊妹妹」、「白小姐」、「 邱姐 」、「 維軒 」、「豆腐」、「 阿政 」、「博士」、「 心寧 」、「 傅姐 」等不特定之人，以麻將賭博財物並從中抽取每4圈新臺幣（下同）800元之頭錢牟取不法利益。
二、陳建榮於105年1月中旬，以電話向史米伶謊稱欲借款300萬元以投資楊榮舜經營之麻將賭場，因史米伶亦多次至楊榮舜經營之麻將賭場，見該麻將賭場確有獲利而信以為真，遂同意借款並於同年月28日依陳建榮之指示，將291萬元匯入陳建榮之妻 趙幼萍 （另為不起訴之處分）於國泰世華商業銀行南京分行所設之第000000000000號帳戶內，陳建榮詐得上開款項即至澳門及其他不詳地點賭博花用殆盡。
三、案經本檢察官自動檢舉（賭博部分）及史米伶訴由臺北市政府中山分局報告（詐欺部分）偵辦。
證據並所犯法條
一、被告陳建榮上揭賭博及詐欺等犯罪事實，有以下之證據足以證明，其犯行足堪認定。
（一）證人江秋茜、李碧珍、林麗霞、賴素珍、郭振福、陳玉貴、唐巧榕、吳嘉進、江德福、姜婕穎、 李葉鳳招 、邱瑞洋、徐裕仁、 賴麗蓉 、 葉振甫 、楊榮舜、賴秋華、許阿麗、何淑真、 黃思穎 、史米伶、王振基之證言；
（二）證人即共犯楊榮舜於105年7月7日於臺灣臺北地方法院法官前之陳述；
（三）證人徐裕仁提出之房屋租賃契約書及被告之國民身分證影本、鑰匙簽收單；
（四）臺北市○○區○○路○○○巷○號1樓房屋外觀相片；
（五）台灣電力股份有限公司台北市區營業處105年8月19日北市字第1051083204號函送之用戶用電資料表；
（六）臺北市政府警察局大安分局104年12月24日及105年2月2日搜索扣押筆錄及本署105年度偵字第4409號卷（貳）內本署105年藍字第138號扣押物品清單所載證物；
（七）被告之入出境紀錄；
（八）被告簽發之本票影本3張；
（九）告訴人史米伶提出之玉山銀行匯款申請書影本；
（十）被告不利於己之陳述。
二、核被告所為，係犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博及第339條第1項詐欺取財等罪嫌。被告就賭博犯行部分與楊榮舜、賴秋華、許阿麗、何淑真等人互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其一行為同時觸犯意圖營利提供賭博場所、意圖營利聚眾賭博2罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。所犯賭博及詐欺取財2罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國106年4月27日
檢察官楊大智本件正本證明與原本無異中華民國106年5月3日
書記官林慶皇