裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第10號民事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決101年度訴字第10號原告 張模興 訴訟代理人 季美珍
嚴庚辰 律師 林琦勝 律師被告 王淑燕 上列當事人間請求異議之訴事件，本院於民國101年2月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一百年度司執字第一七三三三號拍賣抵押物強制執行事件於民國一百年十二月六日製作之分配表上，所載次序編號4上被告之債權原本新台幣叁拾萬元及利息，應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人即債務人 洪永龍 所有坐落嘉義市○○段○○○○號土
地（下稱系爭土地）於民國79年5月4日登記設定第一順位抵押權予被告，存續期間自79年5月5日至80年5月5日，嗣又向原告借款新臺幣（下同）100萬元，設定第二順位抵押權予原告，存續期間自80年3月2日至81年3月2日，原告依法請求時效自81年3月2日至101年3月2日即失效，所幸原告已於100年1月27日先向法院聲請拍賣抵押物裁定，並於同年5月30日向鈞院為強制執行之聲請。
㈡按請求權因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其
請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第
880條分別定有明文。本件被告之抵押債權已於95年5月5日時效消滅，而其實行抵押權之請求權時效亦於100年5月
5日消滅，雖被告於收到執行法院通知後，主張參與分配，依法聲明參與分配即時效中斷，然其參與分配之時間早已罹於時效而無請求權，且被告為無執行名義參與分配，可知被告乃於100年6月間因原告聲請強制執行，經執行法院之通知始行使權利，已逾法定之請求權時效，亦無民法第129條時效中斷之事由。
㈢鈞院民事執行處僅對參與分配者為形式審查，而於100年12
月6日作成100年度司執字第17333號分配表（下稱系爭分配表），於法並無不符，然被告已無參與分配之請求權，應無權取得優先順位之分配款，其所得分配之金額623,466元應改分配予原告，故系爭分配表內債權比例分配，顯有違誤，致原告權利遭受侵害，為此爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
1.被告主張時效抗辯權專屬於債務人，原告主張不合法等語，然依民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己之名義，行使其權利。又最高法院69年台抗字第240號判決意旨：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。本件因債務人洪永龍怠於行使其權利，故原告得代位債務人行使時效抗辯權，故被告之主張顯無理由。
2.被告雖稱其10多年前曾向債務人洪永龍追討，其大伯亦有口頭向債務人洪永龍追討云云，惟依執行處筆錄可證，被告於這21年間均未向債務人洪永龍提起任何訴訟、支付命令等取得執行名義之行為，不論被告於10多年前或8、9年前催討過，依民法第129條、第130條規定，並無合法中斷時效之事由，且均未於6個月內提起訴訟，故被告既沒有任何一項符合時效中斷，則被告仍無分配權。
3.債務人洪永龍雖於100年12月初確實承認對被告之債務，惟其承認之時間係於消滅時效之後，故不生民法上中斷時效之效力，此為時效完成後所為之承認。
㈤並聲明：⒈鈞院100年度司執字第17333號拍賣抵押物強制
執行事件於100年12月6日製作之分配表上，所載次序編號
4上被告之債權原本30萬元及利息，應予剔除。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：時效抗辯權應專屬債務人洪永龍之權利，原告應沒有權利向被告主張，且被告並非不向債務人洪永龍追討債務，係因找不到債務人洪永龍，也不知道債務人洪永龍搬去那，約10多年前曾向債務人洪永龍追討債務，但債務人洪永龍稱其沒有錢，並曾寄過存證信函予債務人洪永龍，而債務人洪永龍均不理睬，被告之先生在路上遇到債務人洪永龍時亦有向其催討。因被告之大伯與債務人洪永龍為同學，本來債務人洪永龍係向被告大伯借錢，但被告大伯沒有錢，才轉向被告借錢，故被告亦請大伯向債務人洪永龍催討過，然債務人洪永龍均稱沒有錢。又債務人洪永龍於100年12月初，曾至法院民事執行處承認確實有向被告借30萬元，故被告仍可請求債務人償還借款。並答辯聲明：原告之訴無理由，請求駁回原告之訴。
三、爭點事項：㈠不爭執事項：
1.債務人洪永龍於79年間向被告借款30萬元，並將其所有系爭土地設定第一順位抵押權予被告，存續期間自79年5月
5日至80年5月5日，系爭土地業經本院100年度司執字第17333號拍賣抵押物強制執行事件拍定，被告為無執行名義而行使第一順位抵押權參與分配債權人。
2.債務人洪永龍於100年12月5日本院民事執行處司法事務官調查訊問時承認對被告有30萬元之債務。
㈡爭執事項：
1.被告就系爭土地之抵押權是否因除斥期間之經過而消滅？若被告之抵押權已消滅，被告未提出執行名義其債權得否列入分配？
2.原告是否可代位債務人洪永龍對被告主張時效抗辯權？
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又請求權因15年間不行使而消滅；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。再者，有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。復為民法第125條、130條、第880條、強制執行法第34條第1項所明定。原告主張被告就系爭土地之抵押權所擔保之債權已於95年5月5日時效消滅，抵押權亦於100年5月5日因除斥期間之經過而消滅，被告為無執行名義參與分配等語，被告則抗辯：約10多年前曾向債務人洪永龍追討債務，但債務人洪永龍稱其沒有錢，並曾寄過存證信函予債務人洪永龍，而債務人洪永龍均不理睬，被告之先生 吳正寬 在路上遇到債務人洪永龍時亦有向其催討。被告亦請大伯 吳正誠 向債務人洪永龍催討過，然債務人洪永龍均稱沒有錢。又債務人洪永龍於100年12月初，曾至法院民事執行處承認確實有向被告借30萬元云云。經查：
1.被告抗辯：約10多年前曾向債務人洪永龍追討債務，但債務人洪永龍稱其沒有錢，並曾寄過存證信函予債務人洪永龍，而債務人洪永龍均不理睬，被告之先生吳正寬在路上遇到債務人洪永龍時亦有向其催討。被告亦請大伯吳正誠向債務人洪永龍催討過，然債務人洪永龍均稱沒有 錢云云 ，並舉證人吳正誠為證。證人吳正誠證稱：多年前曾多次向洪永龍催討過債務，但不是很積極，口氣沒有很強硬，洪永龍應該知道其意思是要向其催討，洪永龍稱若賣屋有錢再還，亦說過土地賣掉有錢會還。3年前要開同學會，其在電話中亦曾提醒洪永龍欠被告錢，但不算催討，洪永龍當時沉默沒有回答。多年前洪永龍有至其家，其有跟洪永龍商討過債務，但不記得何時云云（見本院卷第46至48頁），被告之先生吳正寬陳稱：吳正誠曾說在同學會遇到洪永龍，有跟他催討，其約在90、91年間在好漢坡運動時遇到洪永龍，有向洪永龍催討，洪永龍說現在沒有錢云云（見本院卷第35頁）。然證人洪永龍證稱：被告、被告之先生吳正寬、被告之大伯吳正誠均未向其催討過債務等語（見本院卷第44頁），則證人吳正誠證言、被告之先生吳正寬陳述是否可信，已堪置疑。且被告之先生吳正寬陳稱：吳正誠曾說在同學會遇到洪永龍，有跟他催討云云，然吳正誠證稱其未至嘉義高工參加同學會等語，證人吳正誠既未至嘉義高工參加同學會，自無從遇到洪永龍向其催討債務，而吳正寬、吳正誠或為被告之先生或為其大伯，彼此間有親屬關係，其證言難免偏頗被告，無從資為有利被告認定之依據，則被告上開所辯，要非可採。此外被告未舉證證明其確在100年12月5日洪永龍在本院民事執行處承認被告債務（此部分詳後述）「之前」曾向洪永龍請求，並在6個月內起訴，或有其他中斷時效之事由，則被告對債務人洪永龍借款債權並無時效中斷之事由。
2.債務人洪永龍於79年間向被告借款30萬元，並將其所有系爭土地設定第一順位抵押權予被告，存續期間自79年5月
5日至80年5月5日，清償日期為80年5月5日，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第9頁），因被告未舉證證明在100年12月5日洪永龍在本院民事執行處承認被告債務「之前」對債務人洪永龍有中斷時效之事由，已如上述，而借款債權之消滅時效期間為15年，則被告抵押權所擔保借款債權之請求權自80年5月5日起算，於95年5月5日已因時效完成而消滅。嗣被告於
100年6月30日以抵押權人身分聲明參與分配，業經本院調閱本院100年度司執字第17333號拍賣抵押物強制執行事件所附參與分配卷查明屬實，距95年5月5日已逾5年，則被告於抵押權所擔保借款債權之請求權消滅時效完成後5年間並未行使抵押權，依民法第880條規定，其抵押權於100年5月5日業已消滅，且不待登記即生抵押權消滅效力，雖被告於100年6月30日以抵押權人身分聲明參與分配，然其時被告之抵押權已消滅，自不得以抵押權人之身分聲明參與分配。又被告就抵押權所擔保之借款債權，並未提出強制執行法第4條規定之執行名義之證明文件，依強制執行法第34條第1項，其參與分配亦不合法，被告就本件即無從列入分配。
3.被告抗辯：債務人洪永龍於100年12月5日曾至本院民事執行處承認確實有向被告借30萬元云云。惟被告之抵押權於100年5月5日已因除斥期間之經過而消滅，已如上述，縱令債務人洪永龍嗣後於100年12月5日承認確實有向被告借30萬元，時間亦在被告之抵押權消滅之後，若係債務人洪永龍明知被告抵押權所擔保之借款債權時效完成之事實，而為承認行為，充其量亦僅係拋棄時效利益，不得以時效業經完成而拒絕給付而已，亦不能認為業經消滅之抵押權未消滅。
㈡綜上所述，被告之抵押權於100年5月5日因除斥期間之經
過而消滅，被告於100年6月30日聲明參與分配時其抵押權已消滅，無從以抵押權人之身分聲明參與分配。又被告就抵押權所擔保之借款債權，並未提出強制執行法第4條規定之執行名義之證明文件，依強制執行法第34條第1項，其參與分配亦不合法，被告就本件即無從列入分配。從而，原告請求本院100年度司執字第17333號拍賣抵押物強制執行事件於100年12月6日製作之分配表上，所載次序編號4上被告之債權原本30萬元及利息，應予剔除，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（包括原告是否可代位債務人洪永龍對被告主張時效抗辯權？），經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年3月14日
民三庭法官黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月14日
書記官蘇姵容