裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第497號刑事判決
裁判日期：民國107年08月01日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第497號上訴人即被告 梁世民 選任辯護人 黃君介 律師（法扶律師）上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第16號，中華民國107年3月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第3440號、106年度偵字第4481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁世民明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，復屬行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署)公告禁止使用之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國105年11月25日
4時許，在梁世民位在高雄市○○區○○路○○○號住所內，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命1包(無證據足證轉讓重量達淨重10公克以上）給 陳貞明 ，陳貞明乃攜回其居所施用。嗣經檢警對陳貞明執行通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告梁世民固坦承其有於105年11月25日3時52分許，以000000000號市內電話與證人陳貞明持用之0000000000號行動電話聯繫，兩人並有如附表所示通訊監察譯文之對話，嗣於該通聯10分鐘後，有與證人陳貞明在高雄市○○區○○路○○○號見面等事實不諱，惟矢口否認有何轉讓禁藥即第二級毒品之犯行，辯稱：當天陳貞明有給我500元，那是他向我借1000元，先還我500元，上開通聯內容是在講釣竿，我有拿釣竿給他云云。經查：
㈠被告確有於105年11月25日4時許，無償轉讓禁藥即第二級
毒品甲基安非他命給陳貞明之行為，業據證人陳貞明於偵查中證稱：500元部分是我有向梁世民借錢過，我要還他500元時，他拿給我安非他命，還他的500元並不是買安非他命的錢，梁世民於105年11月25日4點左右交給我的1包安非他命是他請我的等語明確（見偵一卷第40頁）。稽之被告與證人陳貞明如附表所示之通訊監察譯文，內容確有以「那個」指特定物品之話語，顯係為取得該特定物品所為隱晦用語，且與證人陳貞明所證述：譯文中提到「有那個喔」是指安非他命等情相符（見偵一卷第28頁）。另互核被告與證人陳貞明之其他通訊監察譯文，其中105年11月14日15時54分4秒、同年月18日16時33分14秒、同年12月9日13時16分4秒，被告有提及「阿叔喔，你有『那個』嗎？」、「就『那個』讓一些給我」、「『那個』要一半」等話語（見警一卷第11頁至第13頁），此亦據證人陳貞明證稱：警一卷第11頁編號3-138號通訊監察譯文是我與被告的通話，其中被告提到的「你有那個嗎」，是指什麼我也不知道，但我回答「沒有了」，應該是指毒品，被告說「我要拿給你」意思是他要拿毒品甲基安非他命給我，可是後來沒有拿給我。我與被告都習慣以「那個」稱甲基安非他命，「那個」就是代號等情（見原審卷第97頁），則證人陳貞明於偵查中所述：「（為何他要請你安非他命？）當天我去找被告，他說他那邊有」等語（見偵一卷第40頁反面），語意確與被告、證人陳貞明如附表所示通訊監察譯文相符，是如附表所示之通訊監察譯文，自足補強、佐證證人陳貞明之前開偵訊證述之真實性。此外，並有原審106年3月20日橋院秋刑106聲監可16字第29
0號函、原審105年聲監字第2044號、聲監續字第2374號、2414號通訊監察書、證人陳貞明持用之0000000000號行動電話與被告使用之000000000號市內電話通訊監察譯文、刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據資料在卷可佐（見警一卷第3頁至第13頁、第20頁）。堪信被告確有轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之事實無疑。
㈡證人陳貞明雖於原審審理中翻異前詞，改證稱：如附表所示
之通訊監察譯文是在講我要去被告那邊喝茶，內容提到的「對喔，我回來了，有那個喔」，「那個」是指茶葉，當時我要去跟被告借釣竿釣魚，我的釣竿都放在被告那邊，我平常釣魚回來會找他喝茶，當天我有拿到釣竿，釣竿放在空房子那裡，他叫我自己去拿，當天沒有轉讓甲基安非他命，警偵訊稱有拿到1包甲基安非他命，是因為當時我卡到藥（指毒品)，隨便供一個人出來，這樣才可以交保，當時我都是向綽號「 阿德 」拿的云云（見原審卷第83頁至第85頁、第87頁)。惟查：
1.被告於警詢中雖供稱：我有跟陳貞明買過毒品，是我打電話給陳貞明去買，我拿錢給陳貞明幫我處理毒品回來，時間是105年10、11月，在高雄市○○區○○路○○○號拿毒品給我，如附表所示通訊監察譯文沒有交易毒品，那個是我問他有沒有釣竿意思（見警一卷第15頁）。於偵查中則供稱：如附表所示通訊監察譯文是陳貞明問我那裡有沒有釣竿，因為陳貞明的弟弟之前有跟我借過釣竿，後來他下來就直接去拿釣竿（見偵一卷第5頁、第42頁反面）。於原審審理中亦供稱：我與陳貞明只有合資買甲基安非他命
2次，我拿錢給陳貞明，陳貞明去買（見原審卷第125頁）。足見被告與證人陳貞明間確有第二級毒品甲基安非他命之往來關係。而被告於警詢、偵查中就如附表所示之通訊監察譯文中所稱「那個」雖均供稱係指釣竿，然其先稱該則通話係「我問陳貞明有沒有釣竿」，後又稱「是陳貞明問我有沒有釣竿」，於原審審理中經質以上情，復稱：我問陳貞明有沒有把他的釣竿拿回去，我沒有看到，他打電話來說在我那裡，我說我再找看看，他說釣竿放在我家外面的角落，我去看後發現有（見原審卷第127頁），則被告所述是否可採，已非無疑。
2.再者，細觀附表所示通訊監察譯文，係被告主動撥打電話連繫證人陳貞明，並向證人陳貞明稱「我回來了，有那個喔」，語意顯係被告向證人陳貞明表示其手上持有「那個」即特定之物，對話中並無證人陳貞明向被告詢問有無釣竿，況「那個」若係指釣竿，被告於對話中自可明講，何必使用隱諱代稱以規避他人聽聞及增加溝通對話上之不便。則被告辯稱：附表所示通訊監察譯文中所稱「那個」是指釣竿，釣竿是證人陳貞明的，還有他跟我借的，我也有，當天證人陳貞明打電話要拿他的釣竿，還有跟我借1支釣竿等情（見原審卷第127頁），應非可採。
3.此外，證人陳貞明於原審證稱：我有向被告借過錢，借過兩次，都借500元，都有還，沒有發生過我向被告借錢，他不借我的事情，我與被告是朋友關係，沒有什麼恩怨，我沒有講過要讓他死的話（見原審卷第93頁)。而觀之卷附被告與證人陳貞明間之通訊監察譯文（見警一卷第10頁至第13頁），被告與證人陳貞明於105年10月25日至12月9日間連絡頻繁，被告並常撥打電話詢問證人陳貞明位置，且曾於105年11月30日因車輛無法發動，要求證人陳貞明協助(見警一卷第10頁至第13頁之通訊監察譯文)，顯見兩人關係良好，證人陳貞明當無刻意設詞誣陷被告之理。是被告所述：陳貞明先前跟我借錢沒有還，又要跟我借錢，因為借不到錢，說要給我死得很難看等情（見聲羈卷第5頁反面），實非可採。又證人陳貞明於警詢中，警方係先詢問證人陳貞明吸食安非他命之來源，證人陳貞明則稱：我向綽號「 阿財 」男子、梁世民及 邱士元 所購買（見警一卷第19頁），顯見證人陳貞明並非僅供出單一毒品來源，自無證人陳貞明所述隨便供一個人出來以求交保之情形。且證人陳貞明於105年11月17日為警查獲施用第二級毒品甲基安非他命及於106年1月17日查獲其涉嫌販賣、轉讓禁藥即第二級毒品犯嫌，均未因證人陳貞明之供述而查獲其他正犯或共犯，其更於施用毒品案件中否認犯行等情，亦有原審106年度簡字第2676號、訴字第80號判決附卷可參（見原審卷第53頁至第67頁）。另證人陳貞明並自承於106年5月1日與被告對質時，仍身在看守所中（見原審卷第95頁），則其於警詢中業已供出其毒品來源3人，猶仍未獲具保停止羈押之裁定，豈有於106年5月1日偵查中仍證稱其確有於前揭時、地，自與其關係良好之被告處無償取得禁藥即第二級毒品甲基安非他命之供述。可見證人陳貞明於原審審理中所述其因當時涉及毒品案件，為獲交保始隨便供一個人出來等情，並非可採。
㈢證人 李文耀 於原審中雖證稱：105年11月25日我有跟被告一
起去抓溪蝦，從24日22時許一直放到25日1時許才回來，放完蝦籠後我們就在被告家休息，105年11月25日4時許我有在被告住處看到證人陳貞明，我沒有看到被告拿甲基安非他命給證人陳貞明，陳貞明說要拿釣竿及還被告錢，我沒有看到陳貞明拿釣竿離開，因為釣竿放在外面，我看到陳貞明把錢交給被告轉身就出去了云云（見原審卷第103頁至第105頁）。然查：
1.被告於偵訊中經檢察官提示105年10月14日15時54分4秒之通訊監察譯文，其供稱：我不太確定是不是我跟陳貞明的對話，有一次陳貞明晚上到我住處，問我有沒有毒品，我跟他說沒有，當時我朋友也在我家（見偵一卷第4頁反面至第5頁）。而辯護人於原審準備程序中亦稱：聲請調查在檢察官起訴同時，被告自稱當時有一位友人在場可以作證，證明陳貞明只是來向被告取得釣竿及償還500元後即離開等情（見原審審訴卷第22頁），並於當日庭期聲請傳喚證人李文耀到庭作證（見審訴卷第23頁），足見被告所指證人李文耀即為證人陳貞明於晚間前往其住處詢問有無毒品之時，在場之人。惟證人陳貞明於原審證稱：我不曾在被告家看過證人李文耀，105年11月25日去被告家沒有看到證人李文耀（見原審卷第91頁）。證人李文耀則證稱：陳貞明進來時，陳貞明就說要拿釣竿而已（見原審卷第
105頁）。相互勾稽被告、證人陳貞明、李文耀所述，證人李文耀未曾證稱當日有耳聞被告與證人陳貞明間有毒品相關之對話，證人陳貞明亦稱105年11月25日並未在被告住處見到證人李文耀，則證人李文耀所述，均與被告、證人陳貞明供述、證述不相符合，實難憑採。
2.證人李文耀於原審復證稱：105年11月25日我不知道幾點有聽到被告講電話，是在休息的時候，電話有響，被告有接，他家的電話不是在客廳，是在另外一個房間裡面，是家用電話，我聽到被告接電話是在陳貞明到之前，大約隔10多分鐘，陳貞明就來了云云（見原審卷第111頁至第11
3頁）。然依附表所示通訊監察譯文，該通聯並非證人陳貞明撥打予被告，而係被告撥打予證人陳貞明，證人李文耀焉有聽聞電話響起之可能，益徵證人李文耀所述並非可採。
3.綜上，證人李文耀所為證述核與被告供述、證人陳貞明證述及卷存客觀證據不符，其於原審所為證述，自難資為對被告有利之認定。
㈣辯護人以證人陳貞明有惡意胡亂指控被告為上游之動機，且
於警詢、偵查、審理中供詞反覆及通訊監察譯文中所稱之「那個」僅係一個無法確定物品之代稱，與一般毒品往來間之人有特定代稱之情形有所不符等情為辯，然：
1.證人陳貞明於警詢供稱：如附表所示通訊監察譯文是我與被告之通話，是我要向被告購買安非他命（見警一卷第19頁），偵查中則稱：被告有拿安非他命給我，是他要請我用的（見偵一卷第27頁反面、第40頁），甚且證人陳貞明於106年5月1日偵訊中與被告當庭對質時，仍稱：當時我有還他5百元，被告有拿一點安非他命給我用（見偵一卷第42頁反面），均迭稱被告確有於105年11月25日4時許交付第二級毒品予其之行為，僅是否收取價金部分說詞不一而已。而證人陳貞明於警詢中供述之毒品來源並非單一，且被告與證人陳貞明間關係非惡，均如上述，當難排除證人陳貞明見其與被告通聯已遭通訊監察，為求迴護被告，始於偵訊中改口稱未涉金錢交易，辯護意旨所指尚難憑採。
2.又毒品為我國嚴格查禁之違禁物，毒品往來者為規避通訊監察或查緝，其以電話討論毒品往來之際，均以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號、代稱，傳達毒品種類等內容，甚或依先前默契，僅表明需求，告知供毒者有無時間、有無物品、或可否見面，縱完全未提及毒品種類，雙方亦足知悉依前例為毒品往來之合致，乃事理之常。是倘經無償取得毒品者證述該通話內容係為雙方往來毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自足作為被告無償轉讓禁藥即毒品之補強證據。辯護意旨雖稱：通訊監察譯文中所稱之「那個」僅係一個無法確定物品之代稱等情，然毒品往來者、交易者就毒品之代稱不一，而如附表所示之通訊監察譯文如何足供補強、佐證證人陳貞明偵查中證述之真實性，業經論述如前，則辯護意旨所指亦難供為被告有利之認定。
二、綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），是被告梁世民明知甲基安非他命為毒品、禁藥而轉讓與陳貞明，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告本件無償轉讓予證人陳貞明施用之甲基安非他命，並無證據顯示重量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，無從認定已成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪。是核被告梁世民所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審因而適用藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告梁世民明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，並為藥事法上之禁藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝禁毒政策，仍為本案轉讓禁藥之犯行，戕害國民身心健康及社會風氣，助長毒品流通，致生社會治安之風險。另衡酌被告否認犯行之犯後態度，前有強盜、施用毒品前科之品行資料。並慮及被告本案轉讓禁藥之次數僅1次，兼衡被告自述高職畢業之智識程度，目前務農，106年月收入約1萬8千元至2萬元，貧寒之經濟狀況，與父母同住、未婚無子之家庭生活狀況，無重大疾病之身體狀況，受轉讓者即證人陳貞明為其姑丈弟弟之關係等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年8月1日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月2日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────────────────────────┐│A：陳貞明B：梁世民││0000000000←000000000││105年11月25日03：52：05││A：喂。││B： 阿西 在你那邊嗎？││A：對。││B：對喔，我回來了，有那個喔。││A：嗯。││【基地台：高雄市○○區○○路○○○號8樓頂】│└───────────────────────────┘