裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第484號刑事判決
裁判日期：民國110年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第484號上訴人即被告 黃進忠 選任辯護人 蔡明樹 律師（法扶律師）
莊雯琇 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第864號，中華民國110年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7813、8850號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1及定應執行刑部分，均撤銷。
黃進忠犯附表編號1所示之罪，處如該編號「本院判決結果」欄所示之刑及沒收。
其他上訴（即附表編號2至4部分）駁回。
前開上訴駁回部分所處之刑，與第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年拾月。
事實
一、黃進忠明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號1至4所示之交易時間、地點，以如各編號所示之交易方式、金額、數量，販賣海洛因予 黃和平 ，共計4次。嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官向原審法院聲請對黃和平所持用之行動電話0000000000門號實施通訊監察，因而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告黃進忠（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第
107至109頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告黃進忠於原審及本院審理時均坦承
不諱（見原審卷第88至89頁，本院卷第142頁、第145至14
7），且經證人即購毒者黃和平於警詢、偵訊證述明確（見偵一卷第59至72頁、他字卷第109至123頁），並有原審法院通訊監察書、109年3月25日屏院進刑如109聲監可字第27號另案監聽取得證據認可函、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（各見他字卷第37至51頁、第65頁，偵一卷第99頁、第
101頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
㈡公訴意旨雖認被告如附表編號2所示犯行之交易金額為新臺
幣（下同）1000元，惟被告該次係以1500元完成交易，業據證人黃和平於警詢及偵查中證述明確（見偵一卷第62頁、第69頁，他字卷第113頁），復為被告所不爭執，是堪認此次之交易金額確為1500元無訛。故而，公訴意旨前開所認，容有誤會。
㈢販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓
與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。本件被告如附表所示之4次販賣海洛因犯行均為有償行為，核與一般販賣毒品之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典而為前開交易，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告如附表所示之犯行均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用。次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項，及同條例第17條第2項，均於109年1月15日修正公布施行，並於同年0月00日生效。經查：
㈠毒品危害防制條例第4條第1項於修正前規定「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告較有利。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項修正前規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，亦非較有利於被告。
㈢揆之前揭說明，就被告所為，附表編號2至4部分，應依修
正前毒品危害防制條例第4條第1項規定予以論科；附表編號1部分，經法律整體適用結果，亦應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之各該規定論罪科刑。
三、論罪：核被告就附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共4罪）。被告各次因販賣而持有海洛因毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯如附表所示之4罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之減輕：㈠偵審自白減輕其刑：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例修正前第17條第2項定有明文。被告就附表編號1所犯，除於法院審理時均自白犯行，有如前述，其並曾於109年7月22日坦認有此次販賣海洛因予黃和平之犯行，有其109年7月22日偵訊筆錄附卷可憑（見他字卷第134頁），所為合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之規定，爰依該規定減輕其刑。
⒉辯護人雖主張被告就附表編號2至4部分，亦該當修正前毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之規定等語。然按，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。次按，所謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。而所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問。再按，毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、「種類」、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行。經查，被告於警詢中經警告知修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定後，否認本案4次販賣第一級毒品犯行，陳稱：我未曾與黃和平通話，也沒有販賣毒品給他等語（見偵一卷第25至33頁）；於109年7月22日偵訊時，除坦認有附表編號1所示犯行外，就附表編號2至4所示犯行，則均否認（見他字卷第134頁）；嗣於109年8月4日偵訊時，雖承認有於附表編號1至3所示時、地，販賣「甲基安非他命」予黃和平，並於附表編號4所示時、地，「無償轉讓甲基安非他命」予黃和平，但仍否認各次販賣海洛因犯行，陳稱：我沒有賣海洛因，只有賣安非他命，而且前3次是賣，最後1次是免費等語（見他字卷第150頁），顯見被告於警詢及偵查中始終否認有附表編號2至4之販賣第一級毒品海洛因犯行，且觀之警方及檢察官所詢（訊）問題，並無任何致使被告無法理解或造成誤解之情形。而因第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因之毒品種類不同，法定刑度有異，被告於偵查中僅承認較低刑度之販賣、轉讓第二級毒品，並非就販賣第一級毒品之全部或主要事實為自白，是其就附表編號2至4所犯，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定之適用。被告於原審審理時雖辯稱：檢察官問話時，我精神不好搞混了，但我有承認賣毒品沒錯等語（見原審卷第93頁）；被告之辯護人為其辯稱：被告在偵查中受影響，心智狀態不是很清楚才否認，但實際上被告還是承認起訴書所載犯行等語（見本院卷第145頁），而主張有該條項規定之適用，均難認有理，自無從依前揭規定減輕其此部分之刑。
㈡刑法第59條酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第
4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告本案所為販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無可取，然其此4次犯行，販賣對象均同1人，時間集中在109年2月14日至同月15日之間，期間尚短，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕；又其附表編號1所犯之販賣第一級毒品罪，雖依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚屬過重，而有情輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告本案所犯販賣第一級毒品罪（共4罪），均依刑法第59條規定酌減其刑，並就其中附表編號1部分，依法遞減輕之。
五、原判決維持部分：（即附表編號2至4）原審就附表編號2至4部分，認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，惟本案各次所查獲被告販賣之毒品數量均非多，預期所獲之不法利益亦均非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；並念被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段，自述學歷為國中畢業之智識程度、收押前以種苦瓜為業，已離婚、無扶養親屬之生活情況（見原審卷第93頁）等一切情狀，分別量處如附表編號2至4「原審主文」欄所示之刑。復說明：㈠未扣案之行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚），為被告用以聯絡附表編號2至4所示販賣毒品事宜之犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯前開罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈡附表編號2至4所示之交易金額，均為被告販賣毒品之犯罪所得，而各該犯罪所得均未扣案，為避免被告因犯罪而坐享所得，應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。經核原判決此部分認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決就此3罪未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決撤銷部分：（即附表編號1）㈠原審就附表編號1部分，對被告予以論處罪刑，固非無見。
惟被告此部分所為，該當修正前毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑規定之要件，有如前述，原判決認被告不該當該減輕其刑要件，因而未依前開規定減輕被告此罪之刑，容有未當。被告上訴指摘原判決就此部分未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，進而主張原審量刑過重，而有未當，非無理由，自應由本院將此部分暨定應執行刑部分，均撤銷改判。
㈡量刑：
爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第一級毒品以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取；並考量被告此次販賣毒品之種類、交易數量、金額，暨衡以其犯後坦承犯行之犯後態度，及其素行、犯罪動機、自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第147頁）等一切情狀，量處如附表編號1「本院判決結果」欄所示之刑。另考量被告本案販賣之毒品種類、數量、金額，及販賣之時間集中在109年
2月14日至同月15日之間，所販賣之對象均為同1人，因而認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，而就被告上揭所為，定其應執行刑有期徒刑15年10月。
㈢沒收：
⒈未扣案之行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚
），為被告用以聯絡附表編號1所示販賣毒品事宜之犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯前開罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。⒉附表編號1所示之交易金額，為被告販賣毒品海洛因犯行之
犯罪所得，並未扣案，為避免被告因犯罪而坐享所得，應刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告本件罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳建州、黃薇潔提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國110年9月15日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官簡志瑩法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月15日
書記官吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
卷別對照表：
┌──────┬──────────────────────┐│簡稱│卷宗名稱│├──────┼──────────────────────┤│偵一卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7813號卷│├──────┼──────────────────────┤│偵二卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8850號卷│├──────┼──────────────────────┤│他字卷│臺灣屏東地方檢察署109年度他字第698號卷│├──────┼──────────────────────┤│原審卷│原審109年度訴字第864號卷│├──────┼──────────────────────┤│本院卷│本院110年度上訴字第484號卷│└──────┴──────────────────────┘附表：
┌──┬────────┬──────────┬──────────────┐│編號│交易時間、地點／│交易方式│原審主文│││交易金額、數量│├──────────────┤││││本院判決結果│├──┼────────┼──────────┼──────────────┤│1│109年2月14日中│黃和平以其持用之0978│黃進忠販賣第一級毒品，處有期│││午12時40分許，在│908387門號行動電話與│徒刑拾伍年。未扣案之行動電話│││屏東縣萬丹鄉赤山│黃進忠持用之00000000│壹支（含門號：0000000000號SI│││巖某圳溝旁。│00門號行動電話聯絡後│M卡壹枚）沒收，於全部或一部││││，雙方約於左列時、地│不能沒收或不宜執行沒收時，追││├────────┤見面完成交易。│徵其價額。未扣案之犯罪所得新│││新臺幣（下同）10││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部│││00元、海洛因1小││不能沒收或不宜執行沒收時，追│││包。││徵其價額。││││├──────────────┤││││（原判決此部分撤銷）│││││黃進忠販賣第一級毒品，處有期│││││徒刑柒年捌。未扣案之行動電話│││││壹支（含門號：0000000000號SI│││││M卡壹枚）沒收，於全部或一部│││││不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。未扣案之犯罪所得新│││││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部│││││不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。│├──┼────────┼──────────┼──────────────┤│2│109年2月14日下│黃和平以其持用之0978│黃進忠販賣第一級毒品，處有期│││午5時25分許，在│908387門號行動電話與│徒刑拾伍年。未扣案之行動電話│││屏東縣萬丹鄉赤山│黃進忠持用之00000000│壹支（含門號：0000000000號SI│││巖某圳溝旁。│00門號行動電話聯絡後│M卡壹枚）沒收，於全部或一部││││，雙方約於左列時、地│不能沒收或不宜執行沒收時，追││├────────┤見面完成交易。│徵其價額。未扣案之犯罪所得新│││1500元、海洛因1││臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或│││小包。││一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││，追徵其價額。││││├──────────────┤││││上訴駁回。│├──┼────────┼──────────┼──────────────┤│3│109年2月15日上│黃和平以其持用之0978│黃進忠販賣第一級毒品，處有期│││午7時30分許，在│908387門號行動電話與│徒刑拾伍年。未扣案之行動電話│││屏東縣萬丹鄉赤山│黃進忠持用之00000000│壹支（含門號：0000000000號SI│││巖某圳溝旁。│00門號行動電話聯絡後│M卡壹枚）沒收，於全部或一部││││，雙方約於左列時、地│不能沒收或不宜執行沒收時，追││├────────┤見面完成交易。│徵其價額。未扣案之犯罪所得新│││1000元、海洛因1││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部│││小包。││不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。││││├──────────────┤││││上訴駁回。│├──┼────────┼──────────┼──────────────┤│4│109年2月15日下│黃和平以其持用之0978│黃進忠販賣第一級毒品，處有期│││午6時30分許，在│908387門號行動電話與│徒刑拾伍年。未扣案之行動電話│││屏東縣萬丹鄉赤山│黃進忠持用之00000000│壹支（含門號：0000000000號SI│││巖某圳溝旁。│00門號行動電話聯絡後│M卡壹枚）沒收，於全部或一部││││，雙方約於左列時、地│不能沒收或不宜執行沒收時，追││├────────┤見面完成交易。│徵其價額。未扣案之犯罪所得新│││1000元、海洛因1││臺幣壹仟元沒收，於全部或一部│││小包。││不能沒收或不宜執行沒收時，追│││││徵其價額。││││├──────────────┤││││上訴駁回。│└──┴────────┴──────────┴──────────────┘