裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上訴字第1748號刑事判決
裁判日期：民國89年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上訴字第一七四八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（原名邱劍鋒）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一二四一號中華民國八十八年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○與 蘇譯仁 係朋友，因蘇譯仁無購買安非他命之管道，甲○○乃於八十八年五月十七日，持蘇譯仁交付之新台幣（下同）一千元代向綽號惡面之不詳姓名友人連絡其至高雄市○○○路○○○巷○弄○號住處向其代購一千元之安非他命一包，而後於上址同時將購得之安非他命無償轉乙予在旁等待之蘇譯仁吸食。嗣於八十八年六月三日下午二時三十分許，因查獲蘇譯仁施用安非他命供述來源始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉乙第二級毒品罪嫌。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪（即施用第一級、第二級毒品）者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，有繼續施用之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；強制戒治期滿或強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，由檢察官聲請法院裁定停止戒治，期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿時，應由檢察官為不起訴之處分，同條例第二十條第一、二項、第二十二條第一項、第二項、第二十三條定有明文。是毒品危害防制條例公布施行後，犯施用第一、二級毒品罪之被告，如未經依法送觀察、勒戒處分，或尚在觀察、勒戒與強制戒治中，檢察官即逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決。
三、訊據被告甲○○堅決否認有轉乙毒品犯行，辯稱：那一千元是蘇譯仁還我的借款，之後我買了毒品，放在灯罩上，欲帶母親去復健，即請 蘇某 幫我鎖門，等事發後到了警局，我才知道是蘇某拿去吸食的，在那之前我並不知道蘇譯仁有吸食毒品云云；惟查，證人蘇譯仁迭於警、偵訊及原審審理中證稱：我與甲○○是好友，八十八年五月十七日晚上午九時許，甲○○打電話給我，問我要不要買安非他命，我因身上沒什麼錢，所以只拿了一千元前往 邱某 住處給他，由他外出買了安非他命回來，我分其中部分於他家浴室內，二人一起吸食，剩下的我帶回家中吸食等語，被告甲○○於警訊中及偵查時亦供述：蘇譯仁給我一千元，我打電話給我朋友綽號惡面之男子，以一千元之代價，購得安非他命一包，我全部拿給蘇譯仁，是蘇某自己拿給我，然後在我家一起吸食等語，互核相符，並有吸食安非他命吸管三支扣案可稽，足認被告上開所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，蘇譯仁雖嗣後改稱那一千元係還甲○○之借款，亦顯係事後迴護之詞，均不足採信，被告犯行洵堪認定。被告基於幫助之犯意，幫助蘇譯仁吸食第二級毒品之犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條第十條第二項之施用第二級毒品之幫助犯，公訴意旨認被告係犯同條例第八條第二項之轉乙第二級毒品罪，容有誤會。再者，被告於八十八年五月十七日幫助蘇譯仁施用第二級毒品安非他命之同時，並與蘇譯仁一起施用第二級毒品部分，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官向原審聲請將被告送觀察、勒戒後，以其仍有繼續施用毒品傾向，再聲請原審令被告入戒治處所施以強制戒治，現尚停止戒治中，此分別有原審八十八年度毒聲字第三九八二、四三九０、七七一二號裁定在案可查。則揆諸上開說明，被告本件所犯幫助施用第二級毒品之犯行，與其上開施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品之一罪。而被告所犯上開施用第二級毒品罪，現尚在停止戒治中，已如前述，自應由檢察官待被告戒治期滿後為不起訴之處分，檢察官逕向原審起訴，其起訴應屬違背程序，揆諸前開說明，則原審所為被告不受理之判決，並無不當。公訴人上訴意旨，雖執：被告均供述：蘇譯仁給我一千元，我向朋友綽號「惡面」購得安非他命一包，全部拿給蘇譯仁吸食，而蘇譯仁亦證同前述，此行為顯為轉乙無疑，如依原審所稱為「幫助吸食」，則轉乙之罪責將幾無適用餘地。再查自己吸食與幫助他人吸食，是否出於概括犯意，而有連續犯之適用，不僅僅是事實審犯意認定之問題，而應再觀其行態樣，是否手法相若而定（八十三年台非字第一八六號判決參照）一是自己吸用，一是交付毒品給別人，而由別人自己依己意，選時間地點自行吸用，被告並未有幫其施打針劑，幫其點燃酒精燈，吸食器：：：，何能謂二者行為手法若而為連續犯﹖若依原審之推論，則若有吸食者極須吸毒解癮而向被告購買，被告將己原購買要自行吸食的毒品，預先留用一部分，再以原價轉乙，二人即同時同地一起吸食，則是否被告亦不必論以販毒罪名，而僅為幫助吸食與自己吸食之連續犯﹖原審見解顯然有誤等詞，惟查被告係基於幫助蘇譯仁施用安非他命之犯意，為蘇譯仁代為購買安非他命，所購得之安非他命仍屬蘇譯仁所有之物，並非被告所有之物，被告並無原價轉乙安非他命予他人之情事，難認其有轉乙第二級毒品之犯行。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官莊秋桃
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳靖華中華民國八十九年一月二十一日
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