裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第817號刑事判決
裁判日期：民國111年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第817號上訴人即被告 邱明錦 選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第607號，中華民國110年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第8843、9805號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑及應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷之刑部分，各處如附表「本院判決結果（宣告刑）」欄所示之刑。
事實及理由
壹、審理範圍
一、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
二、檢察官起訴上訴人即被告邱明錦（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌（起訴書附表編號1、3至6、9部分）、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪嫌（起訴書附表編號2部分，為想像競合犯）、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌（起訴書附表編號7、8部分）、毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品海洛因罪嫌及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌（起訴書附表編號10部分，為想像競合犯），經原審審理後，認被告犯如原判決附表一、附表二所示之罪，各處如原判決附表一、附表二「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑及沒收；並就得易服社會勞動、不得易服社會勞動之有期徒刑部分分別定應執行有期徒刑6月、9年，被告不服原判決提起上訴，於111年3月3日繫屬本院，有原審法院111年3月2日新院玉刑日110訴607字第007140號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於新法施行後始繫屬本院之案件，則本案上訴之效力及其範圍，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。查被告於本院111年8月3日審理時已表示僅就量刑部分上訴，不及於犯罪事實及沒收部分等語（見本院卷第291頁）明確，業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決對被告所處之刑（包括定應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收（包括沒收銷燬）等部分。
三、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收（包括沒收銷燬）等部分，非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
貳、法律適用
一、原審認定被告(1)就原判決事實欄一、㈠暨原判決附表一編號
1、3至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；(2)就原判決事實欄一、㈠暨原判決附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪；(3)就原判決事實欄一、㈡暨原判決附表二編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；(4)就原判決事實欄一、㈡暨原判決附表二編號3所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有逾量第一級、第二級毒品罪及第8條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；被告為販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為原判決附表一所示各該販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告(1)就原判決附表一編號2所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重即販賣第一級毒品罪處斷；(2)就原判決附表二編號3部分，被告同時持有逾量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，復同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命，亦各為想像競合犯，應從一重各論以持有逾量第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪處斷，惟持有逾量第一級毒品行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪，至起訴書就原判決附表二編號3部分，雖漏未提及被告持有逾量第一級、第二級毒品等行為，然該等部分經核與起訴書所載被告轉讓第一級毒品犯行間，具有吸收關係，當為起訴效力所及，復經檢察官於原審當庭補充說明，當無礙被告防禦權之行使，自得併予審究。另被告就原判決附表二各編號轉讓禁藥甲基安非他命部分，其轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰（見原判決第6至7頁理由欄貳、二、㈠至㈢所載），先予敘明。
二、刑之加重、減輕事由
(一)被告雖為累犯，但均不加重其刑
1.被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度易字第484號判決處有期徒刑8月確定；復因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度易字第786號判決處有期徒刑8月確定，該2案件嗣經原審法院以107年度聲字第705號裁定應執行有期徒刑1年確定，於107年9月28日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為107年12月16日）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第73至75頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之案件，雖屬違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，然施用毒品本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造成損害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，與本案販賣第二級毒品、販賣第一級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均有不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案販賣第二級毒品、販賣第一級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行具有特別惡性，本院認於其所犯販賣第二級毒品、販賣第一級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告於本案所犯各犯行所應負擔罪責，均無加重其刑必要，至檢察官於本院準備程序及審理時雖引用刑案資料查註紀錄表，主張於本案依法應加重其刑云云（見本院卷第202、309頁），惟檢察官除引用上開紀錄表外，並未具體指出其他證明方法以供本院調查、判斷及裁量，爰均不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(二)本案均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
1.按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用，此為目前已統一之見解。
2.被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時（見偵字第8843號卷一第7至18頁反面、第22至27頁反面、第72至75頁、偵字第8843號卷二第312至315、320至321、339至340頁、聲羈字卷第51至56頁、訴字卷第51至59、61至69、87至95、121至132、185至205頁、本院卷第146、151、290至291、304至308、310頁）均自白為本案販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)原判決附表二編號3部分，有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用；原判決附表一、附表二編號1、2部分，則均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.原判決附表二編號3部分按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。又所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查、原審及本院多次供稱其所為如附表二編號3所示犯行之毒品來源係 劉建廷 等語，並經證人 戴淑卿 於警詢證述明確（見偵字第8843號卷一第86至87頁反面）；又劉建廷涉嫌於110年8月3日凌晨3時許，在桃園市○○區○○路000號販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予被告之所為，業經新竹市警察局第二分局（下稱第二分局）於110年11月25日17時55分許查獲到案，第二分局並於110年11月26日以竹市警二分偵字第1100032609號刑事案件報告書將嫌疑人劉建廷依販賣第一級、第二級毒品罪嫌報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）水股檢察官偵辦，尚未偵結等情，有第二分局110年10月29日竹市警二分偵字第1100028899號函及檢附資料、原審法院110年11月17日刑事紀錄科公務電話記錄表、第二分局111年3月15日竹市警二分偵字第1110007012號函及檢附資料、臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）111年3月24日竹檢 永忠 110偵8843字第1119010751號函及檢附資料、桃園地檢署111年7月6日桃檢秀水111偵緝1488字第1119076906號函（見訴字卷第177至179、181頁、本院卷第113至128、131至133、271頁）及劉建廷之本院被告前案紀錄表（見本院卷第178至180頁）等存卷可考，堪認第二分局確因被告供述而對劉建廷為相關偵查作為，縱令目前卷內尚無劉建廷業經偵查終結提起公訴之證據，然依該案目前偵辦階段觀之，無礙於被告就原判決附表二編號3所示犯行有毒品危害防制條例第17條第1項適用之認定。檢察官於本院審理時主張被告就此部分無毒品危害防制條例第17條第1項適用云云（見本院卷第311至312頁），難認有據。又本院審酌被告所為如原判決附表二編號3所示轉讓第一級毒品犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並依法遞減之。
2.原判決附表一、附表二編號1、2部分
(1)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。
(2)被告於警詢、偵查、原審及本院雖均供稱其此部分犯行之毒品來源為劉建廷云云。證人即被告之配偶戴淑卿亦於本院證稱：從110年1月份開始至7月份，邱明錦販賣或轉讓毒品海洛因或安非他命給別人時，我大部分都在車上，他拿給人的當下我有看到，但我不知道那些人的名字，是綽號「 阿全 」（音譯）、「 阿哲 」（音譯），還有 陳宜芳 ，我知道邱明錦有拿東西給他的朋友，但有沒有金錢往來我不確定，我不確定他到底有沒有收到錢、有沒有去收這個錢；我剛認識邱明錦的時候，我就常看到叫「光頭」的人（按即劉建廷）常常會打電話給邱明錦，一開始我還不太確定他們有金錢上的來往，我是後期才知道他們金錢上的來往是因為要拿毒品，邱明錦會拿錢給「光頭」，「光頭」會拿毒品給邱明錦，是拿錢跟他換取毒品，我沒有問過邱明錦他們兩人毒品交易的內容，我的認知上是邱明錦跟「光頭」買毒品，我知道邱明錦的藥頭上手就是「光頭」；邱明錦去買毒品的時候我有3次跟他出去，第1次好像是109年9月我沒上班之後，到110年5月，我看過3次，所以邱明錦跟「光頭」之間的毒品交付或是金錢交付我都有在場親眼看到，但這3次邱明錦跟「光頭」買毒品的內容，不管是對話或是買賣毒品的內容、金額我沒有很清楚，我有聽過邱明錦提過他必須要把毒品賣掉，回帳給「光頭」，因為有時候邱明錦在講電話的時候，我知道邱明錦是在跟「光頭」講電話，邱明錦就會跟他說我什麼時候拿錢給你，就是要回錢給他，聽過好幾次，邱明錦跟「光頭」買第一級毒品海洛因跟第二級毒品（甲基）安非他命；跟邱明錦洽談的人幾乎都是「光頭」，我沒有看到別人過，我很確定邱明錦轉讓或販賣安非他命的上手是「光頭」，邱明錦的毒品來源只有「光頭」1個人，沒有其他人云云（見本院卷第313至324頁）。觀諸證人戴淑卿上開證述，可知證人戴淑卿之所以認為被告就原判決附表一、附表二編號1、2所為各該犯行之毒品上游均係「光頭」，無非係因伊於109年9月至110年5月間曾見過被告向「光頭」買過3次毒品，未見過被告向其他人購買毒品，且被告曾於電話中表示要回帳給「光頭」之故。惟證人戴淑卿於長達約9月期間既僅見過被告向「光頭」購買毒品3次，以此頻率觀之，縱令證人戴淑卿僅見過被告向「光頭」買毒品，並不當然表示被告之毒品來源僅有「光頭」1人而別無他人，無從以此推論出被告於本案所為此部分犯行之毒品來源必係「光頭」。再者，證人戴淑卿既稱不很清楚上開3次邱明錦跟「光頭」買毒品的內容，不管是對話或是買賣毒品的內容、金額等情，業如前述，參諸證人戴淑卿並未證述伊聽聞此等通話內容之確切時間為何，據此，縱令伊曾聽聞被告講電話時提過必須要把毒品賣掉回帳拿錢給「光頭」，充其量亦僅能證明被告須先將其所持有之毒品賣出後，方有款項得以支付付其原先向「光頭」購買毒品之款項，然無從逕認「光頭」就原判決附表一、附表二編號1、2部分犯行與被告共同犯罪而屬共犯，抑或乃被告所為原判決附表一、附表二編號1、2部分犯行之毒品上游。況第二分局僅移送劉建廷於110年8月3日涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行，桃園地檢署並未查獲刑事案件報告書所載之110年8月3日以外之犯嫌事證，亦未發現與本案有關聯性等節，此觀第二分局111年3月15日竹市警二分偵字第1110007012號函及檢附資料、新竹地檢署111年3月24日竹檢永忠110偵8843字第1119010751號函及檢附資料、桃園地檢署111年7月6日桃檢秀水111偵緝1488字第1119076906號函（見本院卷第113至128、131至133、271頁）等自明。據此，可知桃園地檢署檢察官所偵辦劉建廷涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予被告之犯罪時間均已在被告為如原判決附表一所示犯行（犯罪時間分別為110年4月9日、2月15日、6月9日、6月12日、6月13日、6月24日、7月4日）、原判決附表二編號1、2所示犯行（犯罪時間為110年2月15日、12日）之後，顯與被告所犯如原判決附表一、附表二編號1、2所示犯行之毒品來源無涉，此部分均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
(四)原判決附表一所示各該販賣第二級、第一級毒品犯行，均有刑法第59條規定適用；至原判決附表二所示轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行，則皆無刑法第59條規定適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
2.原判決附表一部分被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑分別為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」（販賣第一級毒品罪）、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」（販賣第二級毒品罪），刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行固無視國家杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為均應予非難，然考量被告所販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量非多（毛重約0.3公克至2公克間），金額亦非甚鉅，與販毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，爰就如原判決附表一所示各該販賣第二級、第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，並均依法遞減之。
3.至如原判決附表二所示轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行部分，於依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，且就原判決附表二編號3所示犯行依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑後，並無「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，依上開說明，要皆無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地。
參、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯如原判決附表一、附表二所示之罪均事證明確而予以科刑，固非無見。惟查：(1)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯事由之案件與本案販賣第二級毒品、販賣第一級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行之犯罪型態、罪名、罪質不同，犯罪動機、情節、目的、原因顯屬有別，雖係於5年內再犯本案，然不足認其對於本案犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開各情而為裁量後，認被告所犯本案犯行，均不依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告除原判決附表一編號1、3至7販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分、附表一編號2販賣第一級毒品之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑云云，難認妥適；(2)被告就原判決附表二編號3部分有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，亦如前述，原審就此部分未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽；(3)被告就原判決附表一編號1、3至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行固值非難，然此部分亦有刑法第59條規定適用，業經本院說明如上，原判決就此部分未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽。被告主張其就原判決附表一、附表二編號1、2所示犯行之毒品上游為劉建廷，有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用云云，固無理由，然其以原審量刑過重，且原判決附表二編號3部分已供出上游劉建廷，有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，請求從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決所處之刑及應執行刑均無可維持，應由本院將原判決所處之刑及應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告知悉甲基安非他命、海洛因均屬毒品危害防制條例所列管毒品，且知悉甲基安非他命為藥事法所規範禁藥，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應予非難，然被告對於本案始終坦認犯行，態度尚可，考量被告於本案所販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之數量、價格均非鉅額，所轉讓禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因之數量亦難認甚鉅（惟其轉讓第一級毒品、禁藥予戴淑卿前所持有之海洛因、甲基安非他命之純質淨重均非微），兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、於原審自陳高職畢業之智識程度，羈押前從事水電工、與母親、女友、2名未成年子女同住、勉持之家庭經濟狀況暨高職畢業之教育程度（見訴字卷第204頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院判決結果（宣告刑）」欄所示之刑。
(二)不予定應執行刑被告於本案所為，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量被告所犯犯行，檢察官、被告均仍得上訴，且如附表編號8至10所示部分屬得易服社會勞動之刑，核屬刑法第50條第1項但書所列情形，日後檢察官於執行時勢必將詢問被告就如附表所示各罪要否聲請定應執行刑，為訴訟經濟，避免無益勞費，因認無於本案中定應執行刑之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國111年8月24日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國111年8月29日附表編號犯罪事實原審主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物本院判決結果（宣告刑）備註1（非本院審理範圍）邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑參年肆月。即原判決附表一編號1部分2（非本院審理範圍）邱明錦販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑柒年玖月。即原判決附表一編號2部分3（非本院審理範圍）邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑參年。即原判決附表一編號3部分4（非本院審理範圍）邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑參年貳月。即原判決附表一編號4部分5（非本院審理範圍）邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑參年貳月。即原判決附表一編號5部分6（非本院審理範圍）邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3、6、7所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑參年貳月。即原判決附表一編號6部分7（非本院審理範圍）邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑參年貳月。即原判決附表一編號7部分8（非本院審理範圍）邱明錦轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表三編號6所示之物沒收。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑參月。即原判決附表二編號1部分9（非本院審理範圍）邱明錦轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表三編號6所示之物沒收。（沒收部分非本院審理範圍）處有期徒刑參月。即原判決附表二編號2部分10（非本院審理範圍）邱明錦轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表三編號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬。（沒收銷燬部分非本院審理範圍）處有期徒刑陸月。即原判決附表二編號3部分附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件臺灣新竹地方法院刑事判決110年度訴字第607號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告邱明錦指定辯護人謝明訓律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8843號、第9805號），本院判決如下：
主文邱明錦犯如附表一、附表二各編號所示之各罪，各處如附表一、附表二各編號「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑及沒收。得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月；不得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。
事實
一、邱明錦明知海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦係藥事法規範之禁藥，不得非法持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：
㈠各基於販賣第二級毒品以營利之犯意，或併基於販賣第一級
毒品之單一犯意，分別於附表一各編號「行為時間、地點及方式」欄所示之時地，以該欄位所示之方式，販賣各該第二級毒品甲基安非他命，或同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表一各編號所示之 何伯仁 、 趙竣喆 、陳宜芳、 詹吉全 ，並除附表一編號7部分僅取得新臺幣（下同）500元之價金外，餘均收訖各該購毒款項，而藉此牟利。
㈡各基於轉讓禁藥之犯意，或併基於持有逾量第一級、第二級
毒品、轉讓第一級毒品之單一犯意，分別於附表二各編號「行為時間、地點及方式」欄所示之時地，以該欄位所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命，或同時轉讓禁藥甲基安非他命、第一級毒品海洛因予附表一各編號所示之詹吉全、戴淑卿。
㈢嗣經警持臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核
發之拘票於110年8月4日13時55分許在新竹縣○○鎮○○路0段00號000室拘提邱明錦到案，並經警持本院核發之搜索票，在該處扣得前揭最末次轉讓剩餘之附表三編號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及其餘附表三所示之物。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊及新竹市警察局第二分局報告新竹地檢署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。查公訴人於本院準備、審理程序中，業依卷內法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月22日調科壹字第11023010480號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期110年9月13日編號DAA6677號至DAA6690號毒品證物鑑定分析報告（見本院110年度訴字第607號卷【下稱訴字卷】第117頁至第118頁、第149頁至第175頁），補充被告邱明錦轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之事實如本判決附表二編號3所示（見訴字卷第127頁至第128頁、第185頁至第186頁），則揆諸前揭說明，於法自無不合，本院當應以公訴人更正後之犯罪事實為本案審理範圍。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告及辯護人就其中部分證據方法，於準備程序均表示同意有證據能力（見訴字卷第128頁至第129頁），而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程
序中均坦承不諱（見新竹地檢署110年度偵字第8843號卷【下稱偵8843號卷】一第7頁至第18頁背面、第22頁至第27頁背面、第72頁至第73頁、偵8843號卷二第312頁至第313頁、第339頁至第340頁，本院110年度聲羈字第129號卷第51頁至第56頁、訴字卷第51頁至第59頁、第127頁至第128頁、第202頁至第203頁），核與證人即購毒者何伯仁、 趙焌喆 、陳宜芳於警詢、偵查中之證述（證人何伯仁之證述見偵8843號卷二第207頁至第211頁背面、第251頁至第253頁；證人趙焌喆之證述見偵8843號卷一第130頁至第134頁、第149頁至第152頁；證人陳宜芳之證述見偵8843號卷一第162頁至第168頁、第190頁至第195頁）大致相符，亦與證人即購毒者、受讓甲基安非他命之詹吉全於警詢、偵查中之證述（見偵8843號卷二第278頁至第287頁、第288頁至第290頁、第293頁至第295頁）、證人即受讓甲基安非他命、海洛因之戴淑卿於警詢、偵查中之證述（見偵8843號卷一第83頁至第84頁背面、第116頁至第118頁）得以相互勾稽，且有被告申登之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司110年8月2日星圓字第1100703-001號函暨所附之門號0000000000號資料、本院110年聲監字第33號、110年聲監續字第210號、110聲監續字第359號通訊監察書（含附件、電話附表）影本、行動電話門號0000000000號（持用人即被告）與門號0000000000號（持用人即證人何伯仁）、與門號0000000000號（持用人即證人趙焌喆）【編號A-1-1至A-1-6】、【編號A-2-1至A-2-10】之通訊監察譯文、與門號0000000000號（持用人即證人詹吉全）110年2月1日至同年月16日通訊監察譯文、行動電話序號（IMEI碼）000000000000000號（持用人即被告）與門號0000000000號（持用人即證人陳宜芳）通訊監察譯文【編號A-4-1至A-4-18】、本院110年度聲搜字第253號搜索票影本、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份、扣案物暨扣案毒品初步秤重照片29張（見110年度偵字第9805號卷【下稱偵9805號卷】第109頁至其背面、第110頁、第95頁至第96頁、第99頁至第100頁、第103頁至第104頁、第105頁至第106頁、偵8843號卷二第215頁至第217頁、偵8843號卷一第138頁至第139頁、第42頁至第44頁、第175頁至第176頁背面、第82頁、第28頁至第29頁背面、第30頁至第33頁、第48頁至第62頁）在卷可稽，並有扣案如附表三編號1、3至7所示之物可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡而上開查獲扣案之各該毒品分別經送請法務部調查局濫用藥
物實驗室、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司各以化學呈色法、氣相層析質譜法或氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行鑑驗，鑑定結果各如附表三編號4、5「鑑定結果」欄所示，各檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分，純質淨重各為23.97公克、30.717公克等情，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年9月22日調科壹字第11023010480號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期110年9月13日編號DAA6677號至DAA6690號毒品證物鑑定分析報告各1份（見訴字卷第117頁至第118頁、第149頁至第175頁）存卷足參；又受讓前揭海洛因、甲基安非他命之戴淑卿於110年8月4日20時許經警徵得其同意採集其尿液送驗，亦檢出嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，除採驗過程經其證述（見偵8843號卷一第87頁）明確外，亦有證人戴淑卿之新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：B-134號）影本、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期110年8月20日濫用藥物檢驗報告（報告序號：竹二-13，尿液檢體編號：B-129號）各1份（存卷足佐見偵8843號卷二第329頁、第330頁），足認被告於前揭時地轉讓者確為第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命無訛。
㈢再者，毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有
營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理，是被告於附表一各編號所載之時地，各以附表一各編號所示之代價販賣各該第一級、第二級毒品，本難想像並無營利之意圖，且參以被告就前揭轉讓剩餘之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之購買價格，曾經供稱：扣案之甲基安非他命是我被查獲的前1天晚上買的，那時候是以4萬元買了30、40公克，扣案之海洛因是以10萬元左右買了1兩，而扣案的部分我已經稀釋1.3倍等語（見訴字卷第56頁至第57頁），是其甲基安非他命之購買成本為每公克1,333元，海洛因則為每公克2,667元，相比於附表一各編號之各該出售價格，被告顯然確有藉販賣毒品從中牟利，故其具有營利之意圖甚為明確。
㈣綜上所述，被告上開任意性自白，確核與事實相符，本案事
證明確，被告前揭販賣第一級毒品、第二級毒品及持有逾量第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號1、3至7所為，均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號2所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪，就犯罪事實欄一、㈡暨表二編號1、2所為，則均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，另就犯罪事實欄一、㈡暨表二編號3所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項之持有逾量第一級、第二級毒品罪及同條例第8條第1項、藥事法第83條第1項轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪。
㈡再者，被告為販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，
應各為其附表一所示之各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告就附表一編號2所為，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重即販賣第一級毒品罪處斷；另就附表二編號3部分，被告同時持有逾量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，復同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命，亦各為想像競合犯，應從一重各論以持有逾量第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪處斷，惟持有逾量之第一級毒品行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪，至起訴書就附表二編號3部分，雖漏未提及被告持有逾量之第一級、第二級毒品等行為，然該等部分經核與起訴書所載被告轉讓第一級毒品犯行間，具有前述吸收關係，當為起訴書之效力所及，復經公訴人當庭補充說明，業如前述，當無礙被告防禦權之行使，故本院自得併予審究。
㈢另被告就附表二各編號轉讓甲基安非他命部分，其轉讓前持
有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。
㈣被告前於106年間因施用毒品案件，經本院以106年度易字第4
84號判決判處有期徒刑8月確定，又於106年間因施用毒品案件，經本院以106年度易字第786號判決判處有期徒刑8月確定，上開各該案件所宣告之各刑，復經本院以107年度聲字第705號裁定定應執行有期徒刑1年確定，嗣於107年9月28日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於107年12月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見訴字卷第211頁至第239頁）在卷可查，其於5年以內故意再犯本案各該有期徒刑以上之罪，均屬刑法第47條第1項之累犯，茲參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告先前係因施用毒品案件入監執行，惟其於假釋期滿後，竟未戒慎其行，反於執行完畢後，提升其行為之危險性，即再犯本案各該販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，足見其刑罰感應力薄弱，是認依刑法第47條第1項之規定加重被告之最低本刑，應不生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，是除附表一編號1、3至7販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分、附表一編號2販賣第一級毒品之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，乃均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，被告之辯護人請求不予加重等語，尚難認有據。
㈤關於刑之減輕事由⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，而行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，亦得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。查被告就附表一各該販賣第二級毒品、第一級毒品犯行及附表二各該轉讓禁藥、轉讓第一級毒品犯行，迭於警詢、偵查中均坦白承認，業如前述，其復於本院審理時亦自白犯罪，是本案當均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併依刑法第71條第1項規定先加後減之。
⒉又法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第26
3號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第一級毒品犯行固有未當，惟其於本案販賣第一級毒品之對象僅有1人1次，且該次數量非鉅，是其此部分之犯罪情節實屬輕微，故依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情節與所犯法定刑即死刑、無期徒刑相較，實有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕之處，此等部分縱適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，再酌量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減輕之。至關於被告所犯附表一編號1、3至7之販賣第二級毒品、或附表二各編號轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分，上開各罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已均非極刑，而被告前曾因施用毒品案件經法院判刑，業如前述，應深知毒品之危害，卻仍於本案販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品或禁藥甲基安非他命，助長毒品之流通，其此部分行為之情節相較已大幅減輕之法定刑，應再無堪資憫恕之處，自不再依刑法第59條規定酌減。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認即為已足。查被告雖於偵查中已供出其毒品上游為孰，並指證其人，而新竹市警察局第二分局偵查隊獲悉後，旋即報請檢察官指揮，惟現尚未執行任何強制處分乙節，此有新竹市警察局第二分局偵查隊110年10月26日「被告邱明錦涉嫌毒品案」職務報告、本院刑事紀錄科110年11月17日公務電話紀錄表各1份（見訴字卷第179頁、第181頁）附卷可參，是難遽認本案業因被告之供述而已查獲上游，當不得逕依上開規定予以減刑，加以被告指證之內容究與本案有無關連性，實尚待偵查終結或其人到案說明方能釐清，而此並非本院所能代之，故辯護人辯護稱本案各罪應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等語，應尚有誤會。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖自己不法利益，即為
前揭各該販賣第一級、第二級毒品犯行，又無償轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，其所為均助長毒品之流通，自有未當，再被告販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品、禁藥之重量雖非甚鉅，然其各次行為之對象亦非少數，況其轉讓第一級毒品前持有第一級、第二級毒品之純質淨重非微，是其於本案之犯罪情節並非屬最輕微之情形，惟念及被告自始坦承犯行，並積極配合調查指證上游，是其犯後態度良好，兼衡被告自承羈押前從事水電工、與母親、女友、2名未成年子女同住、勉持之家庭經濟狀況暨高職畢業之教育程度（見訴字卷第204頁）等一切情狀，各量處如附表一、二各編號「
主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑。再者，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，是審酌被告為本案各該犯行之犯罪時間相近，犯罪手法類似，販賣、轉讓之對象大致相同、人數非眾，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告上開行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），故就被告附表一編號1至7、附表二編號3等不得易服社會勞動之有期徒刑部分及附表二編號1、2等得易服社會勞動之有期徒刑部分，各定應執行刑如主文後段所示。
三、關於沒收部分㈠扣案如附表三編號4、5所示之海洛因14包、甲基安非他命14
包，均為被告所有，且係其為附表二編號3轉讓行為後所剩餘者，業經其供承在卷（見訴字卷第127頁），而上開毒品嗣經送請鑑定之結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，同經本院認定如前，該部分當屬違禁物，自應連同無析離實益之外包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於附表二編號3之主文項下併同宣告沒收銷燬。至上開取樣鑑驗部分，既均已鑑析用罄，業已銷燬，爰均不另為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表三編號1、3、6、7所示之物，均為被告所有，亦
據其供承明確（見訴字卷第190頁至第192頁）；其中附表三編號1、3所示之物，係供其販賣毒品所用之物，同經其坦認在卷（見訴字卷第190頁至第191頁），被告復有持附表三編號6、或併有持附表三編號7所示之物，聯繫附表一編號1至6、附表二編號1、2所示之毒品交易或轉讓事宜，此亦有附表一編號1至6、附表二編號1、2「備註」欄所示之各該通訊監察譯文各1份存卷足佐，又均核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之事由，自各應依毒品危害防治條例第19條第1項或刑法第38條第2項規定於各該主文項下併同宣告沒收。
至被告為附表一編號1、2或附表二編號1、2各該犯行，固有持用門號0000000000號之SIM卡1張，然並未扣案，且參酌此類物品取得容易、替代性高，宣告沒收亦難達到預防及遏止犯罪之目的，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，不符比例原則，並無必要性，應認不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。
㈢又刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪
行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，查被告就附表一各編號販賣第一級、第二級毒品之所得款項，除附表一編號7僅取得其中500元外均已收訖乙節，業經本院認定如前，是各該已收訖之價款，當為其犯罪所得，此部分亦無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依前揭規定，於被告各該販賣第一級、第二級毒品犯行之主文項下，併同宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦均追徵其價額。㈣此外，本案固另扣得如附表三編號2、8所示之物，為前者為
被告施用毒品所用之物，後者為其平常使用之手機，同經其自承在卷（見訴字卷第190頁、第192頁），卷內復無證據顯示上開物品與被告本案各該犯行有何關連，本院自無庸就此宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，經檢察官劉正祥到庭執行職務。
中華民國110年12月16日
刑事第二庭審判長法官楊數盈
法官崔恩寧法官江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月16日
書記官蕭妙如附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附表一：（販賣第一級、第二級毒品部分）編號行為對象行為時間、地點及方式主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物備註1何伯仁何伯仁以其持用之門號0000000000號行動電話與邱明錦持用之附表三編號6之行動電話（搭配門號0000000000號之SIM卡1張）聯絡交易毒品事宜， 嗣邱明錦 於110年4月9日2時許在新竹縣寶二水庫出水口下方馬路旁，以4,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重約2公克）予何伯仁，並向其收訖該款項。邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。①原起訴書附表編號1。②通訊監察譯文：【編號A-1-4至A-1-6】110年4月8日22時3分59秒、22時7分31秒、110年4月9日1時34分48秒，共3則。2趙竣喆趙竣喆以其持用之門號0000000000號行動電話與邱明錦持用之附表三編號6之行動電話（搭配門號0000000000號之SIM卡1張）聯絡交易毒品事宜，嗣邱明錦於110年2月15日18時33分許在新竹市○區○○路000巷00號趙竣喆租屋處前，各以5,000元、2,500之代價販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1小包（毛重各約1公克）予趙竣喆，並向其收訖該款項。邱明錦販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。①原起訴書附表編號2。②通訊監察譯文：【編號A-2-1至A-2-5】110年2月15日10時54分46秒、15時13分29秒、15時45分0秒、18時13分0秒、18時33分45秒，共5則。3陳宜芳陳宜芳以其持用之門號0000000000號行動電話與邱明錦持用之附表三編號6之行動電話聯絡交易毒品事宜，嗣邱明錦於110年6月9日17時31分許在新竹縣○○鎮○○路0段000巷00號陳宜芳住處後方停車場，以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重約0.3公克）予陳宜芳，並向其收訖該款項。邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。①原起訴書附表編號3。②通訊監察譯文：【編號A-4-1至A-4-4】110年6月9日15時38分35秒、16時39分15秒、16時42分51秒、17時31分16秒，共4則。4陳宜芳邱明錦以其持用之附表三編號6之行動電話與陳宜芳持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，嗣邱明錦於110年6月12日18時6分許在新竹縣○○鎮○○路0段000巷00號自己住處附近，以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重約1公克）予陳宜芳，並向其收訖該款項。邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。①原起訴書附表編號4。②通訊監察譯文：【編號A-4-5至A-4-6】110年6月12日18時0分43秒、18時6分20秒，共2則。5陳宜芳邱明錦以其持用之附表三編號6之行動電話與陳宜芳持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，嗣邱明錦於110年6月13日21時55分許在新竹縣○○鎮○○路0段00號開源社雞排旁邊（即其租屋處樓下），以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重約1公克）予陳宜芳，並向其收訖該款項。邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3、6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。①原起訴書附表編號5。②通訊監察譯文：【編號A-4-7至A-4-10】110年6月13日20時58分8秒、21時15分2秒、21時44分30秒、21時55分12秒，共4則。6陳宜芳邱明錦以其持用之附表三編號6之行動電話（搭配門號0000000000號即附表三編號7之SIM卡1張）與陳宜芳持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，嗣邱明錦於110年6月24日0時1分在新竹縣○○鎮○○路0段000巷00號陳宜芳住處，以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重約1公克）予陳宜芳，並向其收訖該款項。邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3、6、7所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。①原起訴書附表編號6。②通訊監察譯文：【編號A-4-14至A-4-15】110年6月23日22時24分16秒、110年6月24日0時1分32秒，共2則。7詹吉全邱明錦於110年7月4日18時許在新竹縣○○鎮○○路0段000巷00號自己之住處前，以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（毛重約1公克）予詹吉全，並向其收取500元，尚餘1,500元未收訖。邱明錦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1、3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。①原起訴書附表編號9。②通訊監察譯文：無。附表二：（轉讓第一級毒品、禁藥部分）編號行為對象行為時間、地點及方式主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物備註1詹吉全詹吉全以其持用之門號0000000000號行動電話與邱明錦持用之附表三編號6之行動電話（搭配門號0000000000號之SIM卡1張）聯絡，嗣邱明錦於110年2月10日12時許在停放於新竹縣竹東鎮北興路2段與永康街轉角彩券行前之自己汽車內，無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（毛重約0.1公克）予詹吉全。邱明錦轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表三編號6所示之物沒收。①原起訴書附表編號7。②通訊監察譯文：110年2月10日9時58分0秒、11時27分0秒、11時43分0秒，共3則。2詹吉全詹吉全以其持用之門號0000000000號行動電話與邱明錦持用之附表三編號6之行動電話（搭配門號0000000000號之SIM卡1張）聯絡，嗣邱明錦於110年2月12日12時12分許在停放於新竹縣○○鎮○○路0段00號附近土地公廟前之自己汽車內，無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包（毛重約0.1公克）予詹吉全。邱明錦轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月。扣案如附表三編號6所示之物沒收。①原起訴書附表編號8。②通訊監察譯文：110年2月12日11時38分40秒、12時12分0秒，共2則。3戴淑卿邱明錦先於110年8月3日向其上游購得附表三編號4、5所示之第一級毒品海洛因14包、第二級毒品甲基安非他命14包後而持有之，復於翌日（即4日）9時至12時間之某時許在新竹縣○○鎮○○路0段00號000室自己租屋處內，同時轉讓毛重均未逾毛重1公克之上開其持有之海洛因、甲基安非他命予戴淑卿施用。邱明錦轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表三編號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬。①原起訴書附表編號10。②通訊監察譯文：無。附表三：
編號名稱及數量鑑定結果備註1電子磅秤1個本院保管字號：110年度院保字第597號，扣押物品清單見訴字卷第99頁。2安非他命吸食器1組本院保管字號：110年度院保字第597號，扣押物品清單見訴字卷第99頁。3分裝袋3包本院保管字號：110年度院保字第597號，扣押物品清單見訴字卷第99頁。4海洛因14包（併同無法析離之包裝袋14個）送驗粉末檢品8包（原編號1、3至8、14），合計淨重25.83公克（驗餘淨重25.79公克，經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，純度37.48％，純質淨重9.68公克；送驗粉塊狀檢品6包（原編號2、9至13），合計淨重29.30公克（驗餘淨重29.24公克），經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，純度48.78％，純質淨重14.29公克，合計上開海洛因純質淨重23.97公克。①管制條碼編號：100006351號。②臺灣新竹地方檢察署保管字號：110年度白字第66號，海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊扣押物品清單見訴字卷第81頁。5甲基安非他命14包（併同無法析離之包裝袋14個）送驗白色透明結晶12包、米色透明結晶2包（DAA6677至DAA6690），各該定性檢驗結果均為第二級甲基安非他命，合計上開甲基安非他命之純質淨重為30.717公克。本院保管字號：110年度院安字第99號，扣押物品清單見訴字卷第301頁至第302頁。6三星牌行動電話（IMEI：000000000000000號、000000000000000號）1支本院保管字號：110年度院保字第752號編號1，扣押物品清單見訴字卷第297頁。7門號0000000000號SIM卡1張本院保管字號：110年度院保字第752號編號1，扣押物品清單見訴字卷第297頁。8APPLE牌行動電話（無SIM卡，IMEI：000000000000000號）1支本院保管字號：110年度院保字第752號編號2，扣押物品清單見訴字卷第297頁。