裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第461號民事判決
裁判日期：民國91年11月27日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第四六一號
上訴人丙○○被上訴人甲○○被上訴人地球村房屋仲介有限公司法定代理人 白美粧 被上訴人乙○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十二日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二三四一號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人新臺幣肆拾萬元，及自民國九十年十一月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔三分之一，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人新臺幣（下同）一
百二十萬元及自民國（下同）九十年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。但被上訴人地球村房屋仲介有限公司（下簡稱地球村公司）已為後開第二項給付時，被上訴人甲○○、乙○○免給付義務。
⒊被上訴人乙○○、地球村公司應連帶給付上訴人一百二十萬元，及自九十年
七月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。但被上訴人甲○○或乙○○已為前開第一項給付時，免為給付義務。
⒋第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人甲○○應給付上訴人一百二十萬元，及自九十年七月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人確曾告知上訴人主建物登記面積並未包含樓梯間面積，並保證系爭房
地之地下室及車庫部分係擁有單獨所有權，共同故意虛構並隱匿系爭建物室內面積包括小公及地下室、停車位為違建等事實，使上訴人陷於錯誤而訂定系爭買賣契約，上訴人依民法第九十二條規定撤銷因被詐欺所為系爭買賣之意思表示：
⒈被上訴人等確曾告知上訴人主建物登記面積並未包含樓梯間面積，並保證系
爭房地之地下室及車庫部分係擁有單獨之所有權，此有證人 張碧珠 於原審庭訊時證稱：「（問：本件締約過程你有參與？）有的，當初房子是我發現的，我有去過三次看房子，被上訴人乙○○有一再保證地下室之使用沒有問題，而且還說權狀上之主建物面積三十四坪多，絕對沒有包含公設，三次屋主都在場，我曾經問過屋主室內面積是否有三十四坪，他也回答有的，當初房子廣告白板上有記載權狀四十八坪多，使用八十坪，五個房間，五個停車位，總價一千四百八十萬元，我認為符合原告之需求，才告訴原告的」等語可稽。
⒉本件之買賣標的包括地下室及車庫在內，此有定金收據可稽。被上訴人雖辯
稱地下室及車庫係附贈非買賣標的云云，惟有關附贈之事項於定金收據下方業已明載，兩相比較下即可得知附贈事項並非指地下室及車庫，被上訴人此部分抗辯洵不足取。
⒊被上訴人雖一再陳稱其已明白告知地下室及車庫之使用權不合法，且提出測
量成果圖說明室內面積包含小公在內云云。惟查：⑴依不動產鑑定報告書之記載，可知系爭房屋無地下室及車庫之合法使用權，室內面積亦未包含小公面積之情形下，市值僅有七百七十萬元左右之行情，故上訴人怎可能於明知地下室及車庫係非法占用且室內面積包含小公之情形，尚以高達一千二百萬元之價格向被上訴人購買系爭房屋？⑵被上訴人雖曾提供建物測量成果圖與上訴人，惟查測量成果內並未標示小公樓梯位置所在，根本無法從該圖得知小公是否包括在室內面積裏面，此對照被上訴人提出之建物測量成果圖及鑑定報告內所附之照片即可知。⑶被上訴人於銷售之初，係說明權狀有四十八坪，使用八十坪五個房間五個車位，而所謂五個車位，係指房屋圍牆外可供停車之停車空間有四個，再加上圍牆內之車位即有五個，因上訴人質疑圍牆外之停車位無法保證使用，雙方事後簽立之定金收據上買賣標的除建物、土地外，始只載明車庫及地下室。且從被上訴人乙○○辯稱其保證有一個車位之說法，可證實上訴人之陳述為真正。
㈡被上訴人雖抗辯：證人張碧珠與上訴人係未婚配偶關係，依法不得令其具結，
原審判決亦認證人張碧珠與上訴人間之關係匪淺，其證言是否會有所偏頗而不足採信，或與事實相符而堪為採信，即尚有斟酌之餘地云云。惟查證人張碧珠與上訴人間係朋友關係，並無婚約關係存在，且證人張碧珠就本件之判決結果並未受有利益，更何況依民事訴訟法第三百一十四條第二項之規定，即便證人有未婚配偶關係，僅係得不令其具結，並非不得令其具結，本件原審已令證人張碧珠具結，證人豈會甘冒偽證之險而為虛偽之證詞？且證人於本件簽約當日亦在現場，親臨並參與過程，其所述者非傳聞證據，上訴人就本件事實已提出人證之證據方法加以證實，何以原審未採為判決基礎？㈢原審雖以：衡諸一般不動產買賣之交易常情，買賣雙方於締約前必會詳細核對
系爭買賣標的物之土地、建物所有權狀及登記簿謄本，且本件買賣標的為中古屋，交付之標的物亦應以目房屋之現況為主等語，判決上訴人敗訴。惟查本件系爭買賣合約之簽訂係透過被上訴人地球村公司作成，居中斡旋，被上訴人地球村公司、乙○○基於銷售專業，應將買賣房地之相關資料告知上訴人，故上訴人當然信賴被上訴人地球村公司、乙○○提供之產權調查與說明，詎料該二被上訴人為促成本件買賣之成立，以圖向上訴人及被上訴人甲○○取得百分之一及百分之五之報酬，竟與被上訴人甲○○共同隱匿室內面積包括小公、地下室及停車位為違建之事實，使上訴人陷於錯誤而簽訂本件買賣契約，且被上訴人未曾交付登記簿謄本以供閱覽，而係上訴人自行前往地政機關調閱資料後始得知受騙。
㈣證人 杜俊毅 雖否認其曾在場與仲介人員及屋主向上訴人說明室內面積不包括小
公在內，且地下室乃被上訴人甲○○所有，使用絕對沒有問題云云。惟查證人杜俊毅乃被上訴人甲○○之子，立場本有偏頗，且依以下說明可知其證言不實在：
⒈有關證人杜俊毅看屋、簽約時有無在場？被上訴人甲○○稱：「看屋、簽約
均不在場，是上訴人反悔之後我兒子才與他交談，但我不知道他與上訴人談什麼」；被上訴人乙○○稱：「我帶上訴人到現場看屋至簽約從來沒有看過甲○○兒子」；被上訴人地球村公司之法定代理人白美粧稱：「我自己是在簽約的時候才看到兩造，當時賣方的兒子杜俊毅也有在場，當日我沒有聽到甲○○的兒子有向上訴人解釋房子的事」；而證人杜俊毅雖否認其於簽約前曾與上訴人交談，惟其並不否認其看屋、簽約時在場，且曾向上訴人介紹其係學建築，並交付一張名片予上訴人，基此足證被上訴人甲○○、乙○○對本件事實之陳述有惡意隱匿。
⒉證人杜俊毅並不否認其曾與上訴人針對室內坪數之隔間、裝璜等問題向上訴
人說明，並依據建物測量成果圖計算出室內坪數之大小，並告知建物測量成果圖測量計算之結果並無錯誤。惟查證人杜俊毅雖謂：其名片係在簽約後交付並與上訴人論及裝璜之事，然對照被上訴人地球村公司之法定代理人白美粧稱：「簽約當日並沒有聽到證人杜俊毅與上訴人談論任何有關房子的事」；被上訴人乙○○稱：「簽約時費時一個小時，簽約在場人有： 白代書 、仲介、買方那三個人、賣方那邊三個人，當日有提及附贈設備之問題，均記載在契約書內，當時在現場買賣雙方僅就附贈之設備為討論而已」，顯見證人杜俊毅稱其交付名片係簽約之後，且係於簽約後始與上訴人論及裝璜及室內坪數若干一節不實在。
⒊證人杜俊毅雖否認其不知小公為何，惟其並不否認曾依測量成果圖、地籍圖
等其上所載之數字試算室內坪數若干，並向上訴人解釋建物複丈成果圖中「室內面積計算式」沒有問題，以及所有權狀的記載沒有問題；且證人杜俊毅自認其係學建築，怎可能對小公一詞無所認知，且上訴人倘非對室內面積是否包括小公一節存有爭議，實不可能發生證人杜俊毅向上訴人解釋室內坪數大小之情事，足證兩造間對於室內面積是否包括小公一節確實有疑義存在，依據建物之測量成果圖觀之，其上並未標明出小公之範圍及面積若干，上訴人因而一再質疑測量成果圖上之計算式是否即係「室內面積」，被上訴人地球村公司、乙○○及證人杜俊毅一再向上訴人表示其上「室內面積」之計算沒有問題，然實際上該計算式所顯示者並非全然屬室內面積，尚須扣除小公面積後始為室內面積，亦足認被上訴人地球村公司、乙○○及證人杜俊毅確有刻意隱匿建築測量成果圖上建物面積尚包括小公之事實。
㈤查系爭房屋係一有獨立圍牆之房屋，且地下室室內梯之設計、房屋隔間與傢俱
陳設，均顯現地下室非與建物本身分離而為屋主單獨所有，加上被上訴人乙○○介紹時因地下室儲藏室內堆滿物品，被上訴人乙○○刻意隱匿儲藏室，實係為隱藏通往公共樓梯之門所設置的，致上訴人無法依現場之狀況推知地下室之產權非單獨所有，且無合法使用權。被上訴人乙○○雖強調：土地登記簿謄本已載明持分六分之一，倘地下室係屬合法，產權應屬建物之一部，而非屬土地之一部，被上訴人乙○○竟刻意隱匿地下室非法使用之事實，上訴人怎可能藉土地登記簿謄本之記載，得知地下室乃非合法使用且應有部分為六分之一。
㈥退步縱認本件並無詐欺情事，被上訴人甲○○應負瑕疵擔保及不完全給付之責任：
⒈被上訴人甲○○提出之專任委託契約書上，明確記載銷售範圍包括地下室在
內，上訴人於定金收據中亦要求被上訴人乙○○於定金收據上載明銷售範圍包括地下室及停車位在內，停車位雖依口語載為「車庫」，仍不礙於雙方就停車位約定之本意，依法被上訴人甲○○應交付上訴人合法使用之地下室及停車位，始得謂依債之本旨為給付。今被上訴人甲○○自承：系爭房屋地下室及停車位屬違建，且依證人張碧珠及產權調查報告書所載被上訴人之室內面積不足給付七坪，其瑕疵顯屬重大並難以補正，上訴人自得依民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百五十四條、第三百五十四條、第三百五十九條等規定解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條之規定請求被上訴人返還已受領之價金及自受領時起之利息。
⒉被上訴人等雖辯稱：渠等對於瑕疵部分已為告知，惟查本件銷售之標的物包
括地下室及停車位在內，有專任委託契約書及定金收據可稽，系爭買賣契約中就瑕疵擔保責任並無任何排除之約定，對於已告知瑕疵之事實隻字未提。
被上訴人甲○○主張已告知瑕疵之事實，依法應由被上訴人等負擔舉證責任，否則被上訴人甲○○依法即應負擔瑕疵擔保責任。
㈦退步縱認上訴人解約無理由，被上訴人沒收之違約金亦屬過高，應予酌減：蓋
上訴人依約已繳交一百二十萬元之買賣價款，未享有使用房屋之利益，被上訴人因房屋仍由其自用未受有任何損害。況本件房屋依鑑定結果，實際市值與約定總價差有四百三十萬元，爰依民法第二百五十一條之規定，請求酌減違約金。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠系爭房地登記謄本一份；㈡照片九幀等為證；並聲請訊問證人杜俊毅，及至現場履勘系爭房屋。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人甲○○委託地球村公司處理出售系爭房地事宜，且於訂立委託銷售契
約時，已將土地、建物權狀暨土地建物謄本交付被上訴人地球村公司，由該公司憑以向購屋者說明，上訴人於訂約前已詳閱土地建物登記之現況，並多次至現場實際瞭解，其間被上訴人甲○○並未任何施用詐術，使上訴人陷於錯誤之可能。且被上訴人甲○○僅於九十年七月十九日收受訂金，及同年月二十八日訂立不動產買賣契約時，與上訴人見面，顯無施詐之可能。況依系爭買賣契約第十五條不動產標示之記載，均為被上訴人所有，且無不實記載，上訴人空言主張被上訴人有詐欺行為而撤銷其意思表示，顯不足採。
㈡依系爭房地買賣契約第十四條特約事項所記載之各項約定，顯示上訴人就系爭
標的設定負擔之情形及屋內各項設施：如天然瓦斯、廚房流理台與其他固定物，均要求被上訴人甲○○留置不得拆除搬遷，可證上訴人對系爭標的物之各種狀況均甚瞭解，亦無被詐欺陷於錯誤而簽約之情事。
㈢上訴人主張系爭房地有瑕疵，即應就該重大瑕疵負舉證之責。系爭房地經上訴
人及其家人多次至現場勘估，亦有土地、建物謄本可資核對，顯示上訴人對土地建物現況均相當瞭解，始於九十年七月十九日支付定金，並進而於九十年七月二十八簽約，自不得於事後反悔，主張片面解約。
㈣證人張碧珠乃上訴人之女友，且由證人張碧珠至系爭房地現場看屋時自稱藍太
太，即可證明證人張碧珠與上訴人係未婚配偶關係，依法不得令其具結，是證人張碧珠所為之證言，已不足採。又證人張碧珠親赴系爭房地現場看屋多次，且有白美粧代書於九十年七月十一日依土地、建物謄本所製作房地產權說明書，暨相關土地、建物謄本可資參酌，並無虛偽不實之情事。果如證人張碧珠所述系爭房地存有諸多瑕疵，或與登記資料記載不符者，上訴人即不致支付斡旋金，並進而訂約支付約定之價金，故證人張碧珠所述與事實不符，不得採為心證之基礎。
㈤按法院核減違約金應依一般客觀事實，社會經濟狀況，及債權人可得享受之利
益，既因債務人違約債權人所受損害等為衡量標準。經查系爭房地係邊間一樓、格局方正、出入方便、屋況保存良好，於九十年六月二十一日被上訴人甲○○與被上訴人地球村公司簽約後，即有多組客戶表明購買意願，且由上訴人於九十年七月十一日依被上訴人乙○○提供之房地產說明書即至現場看屋，而於同年月十九日支付定金及簽約等情，足證系爭房地確有吸引人之處。換言之，系爭房地係屬稀有之房地商品，被上訴人甲○○因與上訴人簽約後又違約，致喪失之利益及所生之損害如下：
⒈被上訴人甲○○依專任委託銷售契約支付地球村房屋佣金二十四萬元；⒉律師酬金十二萬元；⒊上訴人於九十年八月十二日支付一百二十萬元及由被上訴人甲○○交付過戶
文件時，即應繳交系爭房地之貸款本息，每月二萬三千元。上訴人違約後，仍由被上訴人甲○○繳納迄今，生有損害二十七萬六千元；⒋系爭房地自九十年八月纏訟迄今均無法出售，致有九百萬元（扣除貸款三百
萬元）×五％（九十年七月銀行定存利率）之利息損害四十五萬元，換言之，上訴人誠信履約，被上訴人取得價金，依定存方式存入銀行，即可得上述之利益。
⒌被上訴人甲○○就系爭房地，如上訴人誠信履約即不致往返法院奔波，亦不
致為此滋生困擾，因而心神焦慮，所生之無形損害更勝於有形；且系爭房地因涉訟，迄今無法順利銷售，對被上訴人甲○○資金之調度與周轉有相當損害，是本件沒收之違約金填補尚有不足。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、被上訴人地球村公司、乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人地球村公司製作之「產權說明書」，完全依照登記簿謄本來記載，並
無任何虛偽不實之處。被上訴人乙○○亦曾當面依系爭房地之登記謄本、測量成果圖、地籍圖，包括主建物、附屬建物、地下室持分狀況、公共設施等事項，對上訴人說明一切以登記為準，其中並善意提醒上訴人自「建物測量成果圖」可看出主建物包含電梯、樓梯間（即「小公」），蓋測量成果圖上電梯樓梯間所在位置並無缺角，此對照系爭房地現場室內有缺角即可知悉，因此係依照舊的土地登記規則所作之登記方式，而新法修正後即嚴格限制「小公」不得併入主建物，必須登記為共同使用部分。
㈡被上訴人地球村公司、乙○○從未向上訴人保證地下室及車庫部分擁有全部使
用之權利，甚且非常善意提醒上訴人該地下室是應有部分六分之一之權利，若樓上住戶有異議，必須開放予整棟住戶使用，否則涉及侵占罪嫌，並告知上訴人車庫沒有產權保證，只是私人搭設之違章採光罩等情形。
㈢「專任委託契約書」上記載「包括地下室」，乃被上訴人甲○○於八十四年購
得系爭房地時之格局，被上訴人甲○○欲以現況出售始如此委託被上訴人地球村公司，俟被上訴人地球村公司調出謄本發現地下室為應有部分六分之一之公共設施，被上訴人地球村公司、乙○○對外銷售時，從未表示擁有地下室所有權之全部，而表示只有六分之一權利。更何況，該份專任委託契約書係被上訴人甲○○與被上訴人地球村公司之間契約，上訴人並未看到而影響決定。
㈣定金收據上記載「地下室及車庫」，乃上訴人要求加上去的。惟本件上訴人與
其家人詳看系爭房地三次，包括房間分配及傢俱去留均有討論，上訴人係處於完全瞭解系爭房地後才與被上訴人甲○○簽立定金收據及買賣合約，顯見其已充分瞭解地下室之應有部分性質，及車庫乃自設採光罩等情事。且從簽定「不動產買賣意願書」至「定金收據」，僅相隔七天；從簽定「定金收據」至「不動產買賣契約書」，僅相隔九天來看，可知上訴人經過相當謹慎及熟慮後決定購買系爭房地，並無上訴人所述因陷於錯誤而為買賣契約之訂定。
㈤證人張碧珠對地球村公司、乙○○所有之指控均不實在：蓋證人張碧珠乃上訴
人自稱之太太，可說是買方當事人之一，這就是為何原審庭訊時法官問其為何帶自己母親來看屋，證人張碧珠答不出所以然，且證人張碧珠謂其母親亦要同住系爭房屋，故其所言不足採信。
三、證據：援用原審所提證據。理由
甲、程序方面：
一、上訴人於原審起訴時，起訴狀中提及：「退萬步言，倘鈞院認原告（指上訴人，下同）解約無理由，惟本件原告依約繳款，確實已繳交高達壹佰貳拾萬元之買賣價款，且原告並未受有任何房屋使用之利益，是依民法第二五一條：：：
及第二五二條，依法原告請求酌減違約金」等語（原審卷第九、十頁），即上訴人請求法院其前之不當得利、侵權行為、解除契約等項主張均為無理由時，酌減違約金。原審法院就上訴人於原審之各項主張予以審酌，主文表明駁回上訴人之各項請求，惟於理由中就未予酌減違約金一節未詳加說明論斷依據，有理由不備之情形。上訴人提起上訴，就酌減違約金部分亦表示不服，則本院就此部分亦應予以審理判決，合先敘明。
二、又上訴人於原審起訴時，備位聲明部分，係依民法第三百五十四條、第三百五十九條等規定行使解除權，再依民法第二百五十九條規定請求被上訴人甲○○返還已繳付之價金一百二十萬元及自受領時起之利息（原審卷第九頁）；嗣於第二審言詞辯論狀中表明：依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十四條等規定為解除契約之依據，請求上訴人為同樣之給付（本院卷第
一五七、一五八頁），而有訴訟標的追加之情事。本院審核上訴人所為訴之追加，與起訴時主張之基礎事實均為同一，合於民事訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於九十年七月二十八日經由被上訴人地球村公司之人員即被上訴人乙○○之居間，向被上訴人甲○○購買系爭房地，約定買賣總價為一千二百萬元，伊已依約給付一百二十萬元。被上訴人地球村公司提供之產權調查表，說明系爭房屋主建物為三四．八坪，被上訴人三人並向伊表明主建物面積內並未包含樓梯間；並再三保證地下室及車庫部分擁有單獨所有權，地下室尚規劃單獨二間和室，為買賣標的之一部分。詎料，伊於簽約後經調閱相關謄本，始發現主建物事實上含有六．三坪左右之樓梯間，被上訴人甲○○就地下室部分實際僅有應有部分六分之一，地下室係未經其他住戶同意擅自封閉隔間，被上訴人三人顯係惡意蒙騙，且被上訴人甲○○欲交付之車庫竟違法占用訴外人 王坤旺 先生之三六九地號私人土地一．六七坪，侵害第三人之所有權甚明。是被上訴人三人故意虛構並隱匿上揭標的瑕疵之事實，共同欺瞞並誘使簽訂本件買賣契約之詐欺行為，依民法第九十二條規定撤銷系爭房地買賣契約，先位聲明部分：依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項、第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條規定請求如先位聲明部分所示，且被上訴人間之給付義務有不真正連帶債務之關係。縱令本件並非詐欺行為，惟系爭建物、地下室及車庫具有重大瑕疵，非被上訴人甲○○當初允諾及保證之內容，爰基於民法給付不完全、給付不能及重大瑕疵等法律關係行使解除權，備位聲明部分：依民法第二百五十九條第一項、第二項等規定，請求被上訴人甲○○返還伊已繳付之價金一百二十萬元及自受領時起算之利息，縱認伊之解約無理由，被上訴人甲○○沒收之違約金亦屬過高，法院應予酌減等情。
被上訴人甲○○則以：伊委託被上訴人地球村公司處理出售系爭房地事宜，且於與該公司訂立委託銷售契約時，已將土地、建物權狀暨土地建物謄本交付被上訴人地球村公司，由被上訴人地球村公司憑以向購屋者說明，上訴人於訂約前已詳閱土地建物登記之現況，並多次至現場實際瞭解，伊並無施用任何詐術，且伊於九十年七月十九日收受訂金、九十年七月二十八日訂立不動產買賣契約時，始與上訴人見面，更無施詐之可能。依兩造簽訂之買賣契約第十五條不動產標示之系爭房地既均為伊所有，並無不實記載，上訴人所稱之停車位並非系爭不動產買賣標的物。上訴人主張伊有詐欺行為而撤銷其意思表示，為無理由等語置辯。
被上訴人地球村公司、乙○○則一致以：被上訴人地球村公司製作之產權說明書，完全係依照登記簿謄本來記載，並無虛偽不實之處。被上訴人乙○○亦曾當面依系爭房地之登記謄本、測量成果圖及地籍圖，包括主建物、附屬建物、地下室持分狀況、公共設施等等事項，對上訴人說明清楚一切以登記為準，且善意提醒上訴人自建物測量成果圖可看出主建物面積包含電梯、樓梯間，渠等從未向上訴人保證地下室及車庫部分擁有全部權利，尚善意提醒上訴人該地下室係應有部分六分之一之權利，若樓上住戶有異議，必須開放予整棟住戶使用，否則會涉及侵占罪嫌，並告知上訴人該車庫沒有產權保障，只是私人搭設之違章採光罩等語置辯。
二、經查：被上訴人甲○○於九十年六月二十一日委託被上訴人地球村公司居間仲介銷售其所有之門牌臺北縣中和市○○街○○巷廿二號一樓房屋及坐落基地，嗣上訴人經由被上訴人地球村公司之人員即被上訴人乙○○之居間仲介，於同年七月十二日簽立「不動產買賣意願書」，委託被上訴人地球村公司以一千二百萬元之價格進行斡旋；其後，上訴人與被上訴人甲○○於同年年七月十九日簽立「定金收據」，上訴人繳交定金一百二十萬元，其後議妥上訴人向被上訴人甲○○以一千二百萬元購買系爭房地，上訴人與被上訴人甲○○並於同年七月二十八日簽訂「不動產買賣契約書」等事實，業據上訴人於原審提出不動產買賣契約書、定金收據各一件為證（原審卷第一二至一四頁），並有被上訴人乙○○提出之專任委託契約書、不動產買賣意願書（原審卷第四三至四五頁）在卷可稽，且均為對造當事人所不爭執，應堪信為真實。
三、上訴人主張：被上訴人明知系爭房屋之主建物面積內包含六．三坪之樓梯間，地下室部分僅有應有部分六分之一之權利，未經其他住戶同意擅自封閉隔間，且車庫又違法占用訴外人王坤旺先生之私人土地一．六七坪等事，竟故意向伊詐稱：房屋之主建物面積不包含樓梯間，系爭房地之地下室及車庫均擁有單獨所有權等語，致伊陷於錯誤而簽訂本件買賣契約，本件有詐欺、重大瑕疵、給付不完全及給付不能等情事，爰主張撤銷、解除本件買賣契約等情；被上訴人三人一致否認有詐欺、瑕疵、給付不完全及給付不能等情事，並一致辯稱：系爭買賣標的之房地為被上訴人甲○○所有，均依照登記謄本記載，並無任何不實，上訴人於訂約前已詳閱房地土地、建物登記資料，並多次與其家人至系爭房地現場查看等語，茲分別論述之。
四、就上訴人先位請求部分：㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷
其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院四十四年台上字第七五號判例可資參照。本件上訴人主張受到被上訴人三人之詐欺而簽訂系爭買賣契約，則被詐欺之事實應由上訴人負舉證責任甚明。
㈡經查：
⒈依上訴人與被上訴人甲○○簽訂之「不動產買賣契約書」第十五條（原審卷
第十三頁反面），關於系爭不動產標示載明：「土地坐落臺北縣中和市○○段三七一、三七二、三七四地號權利範圍二分之一、二分之一、六分之一共計參筆；建物坐落臺北縣中和市○○街○○巷○○○號，面積一層一一五．
○四平方公尺，平台一七．四○平方公尺，建號一一一五，權利範圍：所有權全部，及其共同使用部分建號：一一二一」，而上開房屋及坐落基地確均屬被上訴人甲○○所有，亦有土地及建物登記謄本可稽（原審卷第十七至十八頁）。
⒉上訴人執詞主張：被上訴人向伊保證：系爭房地之地下室及車庫擁有單獨產
權云云，並舉證人張碧珠之證詞為憑。查證人即上訴人之女友張碧珠雖於原審證稱：「（問：本件締約過程你有參與？）有的。當初房子是我發現的，我有去過三次看房子，被告（指被上訴人，下同）乙○○有一再保證地下室之使用沒有問題，而且還說權狀上之主建物面積三十四坪多，絕對沒有包含公設。三次屋主都在場，我曾經問過屋主室內面積是否有三十四坪，他也有回答有的。當初房子廣告白板上有記載權狀四十八坪多，使用八十坪，五個房間，五個車位，總價一千四百八十萬元，我認為符合原告（指上訴人，下同）之需求，才告訴原告的」等語（原審卷第一一五、一一六頁），被上訴人三人均一致否認上開證言之真正。
⒊本院審酌證人張碧珠乃上訴人之女友，在原審證述時不否認當初看房子時自
稱上訴人太太之情，堪見證人張碧珠與上訴人間關係匪淺，其證言是否可期待客觀不偏頗，本院應參酌其他證據判斷之。鑑於本件不動產之買賣為「成屋」買賣，並非「預售屋」買賣，雖上訴人陳述：最初係受被上訴人地球村公司之廣告載有「使用五個房間，五個車位，使用八十幾坪」等詞引誘，因而產生購屋動機（本院卷第一一一頁），惟因有具體可供檢視之實物存在；且上訴人自承：於購買前至現場先行看屋三次，被上訴人地球村公司提供產權調查，於簽約前被上訴人乙○○亦提供系爭不動產之土地及建物登記簿謄本、建物測量成果圖等登記公示資料予上訴人等情（本院卷第一一０、一一一頁），則所有與廣告文字不符之事項，在上訴人已至現場觀看系爭房地實物、為要約意思表示前均無所遁形，是上訴人自無受廣告誤導之可能。衡諸現行一般不動產買賣之交易常情，買賣雙方於締約前必先詳細核對買賣標的之公示登記資料，以知悉買賣標的之權利狀況、面積，且買賣標的為中古成屋時，以目前不動產現況為交付標的，若被上訴人三人欲向上訴人詐稱：系爭不動產之地下室及車庫有單獨所有權，則被上訴人惟恐上訴人知悉地下室僅應有部分六分之一之權利及權狀上並未標示車庫並無單獨所有權等情，焉有於簽約前尚提供系爭土地及建物之全部登記謄本予上訴人查閱之理？再依系爭不動產買賣契約第十五條已記載系爭買賣標的之內容如上述，並未載有「車庫」，是上訴人雖主張買賣標的包括有單獨所有權之車庫在內，即乏實據。雖上訴人提出被上訴人甲○○與被上訴人地球村公司訂立之專任委託契約書、被上訴人甲○○簽立之定金收據（原審卷第一四、一二五頁），惟查「專任委託契約書」為被上訴人甲○○與被上訴人地球村公司間之契約，與上訴人無關，其上之記載效力不及於上訴人；至於上訴人與被上訴人甲○○簽立之「定金收據」，其上雖載有：「地下室及車庫」，惟因系爭不動產買賣契約上對此並未再為記載，自應以在後之契約書記載優於在先之「定金收據」記載。此外，上訴人對於兩造間就「車庫」究為何種約定，亦未舉證以明，自難認有單獨所有權之「車庫」屬於本件買賣標的物之一部分。依上所陳，上開證人張碧珠之證詞顯與事實不符，不足採憑作為有利於上訴人之認定。
⒋再觀察系爭一樓建物登記謄本（原審卷第十八頁）可知：該一樓建物面積為
一一五．０四平方公尺（約三四．八０坪），附屬建物：十七．四０平方公尺（約五．二六坪），共同使用部分：一五八．二六平方公尺（權利範圍六分之一，計算後約為七．九八坪），核均與被上訴人地球村提供之產權調查（原審卷第十五頁）上記載之面積一致。上訴人雖主張：被上訴人向伊保證系爭主建物內不包括樓梯間之小公在內，且被上訴人甲○○之子杜俊毅於伊看屋及簽約時均在場一再說明主建物不包括樓梯間云云，被上訴人一致否認曾向上訴人為「系爭主建物內不包括樓梯間在內」之保證內容。查證人杜俊毅經本院訊問堅詞否認曾為上開保證，證稱：「是簽約後，丙○○反悔不買，到我家有提及坪數有問題，他有拿建物測量成果圖、地籍圖，說：房屋坪數不到三十四坪：：：後來我只是向他解釋建物複丈成果圖中室內面積計算式沒有問題：：：」等語（本院卷第一一０），核與上訴人指稱：「簽約前半小時，我有再至系爭房屋看屋：：：杜俊毅有在場告訴我：：：室內面積保證有三十四坪多：：：他還拿出計算機、紙、類似建築法規計算小公面積給我看，一樓幾乎沒有小公，室內面積絕對有三十四坪多，而且還套算公式給我看」等情（本院卷第一０九、一一０頁）已有不合，上訴人復未能另行舉出如計算式等積極證據為憑，尚難採信；退步縱使杜俊毅曾就系爭房地為任何表示，惟杜俊毅並未出具由被上訴人甲○○之委任狀或授權書，而被上訴人甲○○事後又未追認杜俊毅曾為代理行為，自難認杜俊毅係被上訴人甲○○之代理人，故杜俊毅縱有為任何行為效力，亦無從及於被上訴人甲○○。又查系爭房屋興建於八十年六月十三日，依當時公布之「辦理土地複丈與建物測量補充規定」（舊法）第二十條規定：「區分所有建物於辦理第一次測量時，其通道、樓梯間、電梯間等共同使用部分，經權利人協議者，得按竣工平面圖上標示，分別測繪於各區分所有建物之內」（本院卷第一七八頁），是系爭一樓區分建物之主建物面積內包括樓梯間在內，與當時之建物測量規定並無不合。上開第二十條有關將樓梯間得測繪於各區建物內之規定，嗣於八十四年一月十日刪除，故上訴人所述：建物面積不包括樓梯間在內云云，實係執修正後之新規定而言，殊有誤解。故上訴人主張：被上訴人曾向伊保證「主建物面積不包括樓梯間」云云，亦不足採。
㈢依上說明，上訴人並未舉出積極證據證明被上訴人三人為任何詐欺行為，則其
依民法第九十二條規定撤銷系爭買賣契約，自非合法。從而，上訴人依不當得利、共同侵權行為等法律關係，先位請求被上訴人均屬無據，不應駁回。
五、就上訴人備位請求部分：㈠上訴人主張：被上訴人甲○○於其提出之專任委託契約書中明確載明銷售範圍
包括地下室在內，而上訴人於定金收據中亦要求被上訴人乙○○於定金收據上載明銷售範圍包括地下室及停車位在內，停車位部分雖係依其口語載為「車庫」，惟仍不礙於雙方就停車位約定之本意，是被上訴人甲○○應交付上訴人合法使用之地下室及停車位，始可謂依債之本旨為給付，伊其後發現主建物內包括六．三坪之樓梯間，面積有所不足，地下室及車庫並無單獨產權，故系爭房地有多項重大瑕疵，本件有給付不完全、給付不能等節。
㈡依前開四、㈢之說明，尚無任何證據足資認定被上訴人向上訴人曾為：主建物
不包括樓梯間」之保證，系爭買賣標的物內之地下室及車庫有單獨產權等保證，則上訴人事後以系爭房屋現況與買賣契約之約定內容不合，因而主張有重大瑕疵存在，並進而主張有給付不完全、給付不能等情事，尚乏實據，故上訴人基於瑕疵、給付不完全、給付不能等法律關係解除系爭買賣契約，尚非合法，故上訴人依民法第二百五十九條規定請求被上訴人甲○○返還其所繳付之全部價金一百二十萬元及受領時起算之法定利息，為無理由。
㈢上訴人又主張：縱認伊之解約為無理由，惟伊已繳交一百二十萬元價款，伊從
未享有使用系爭房屋之利益，被上訴人因房屋仍由其自用未受有損害，被上訴人甲○○沒收伊繳付之一百二十萬元全數充作違約金，顯屬過高，爰請求酌減違約金云云，被上訴人甲○○則否認本件有違約金過高之情事。經查：
⒈依系爭不動產契約書第二條第二款約定：「第二次付款：訂於民國九十年八
月十二日，雙方備齊過戶文件並用印時，甲方（指上訴人）應付乙方（指被上訴人甲○○）新臺幣一百二十萬元整」，是上訴人本應於九十年八月十二日給付第二期款，屆期被上訴人過戶文件備齊至白代書事務所後，惟上訴人並未依約給付上開款項，被上訴人嗣於九十年八月十三日寄發存證信函催告上訴人：於文到七日內給付價金，否則解除契約等語，上訴人業已收受存證信函，此有被上訴人甲○○提出之存證信函及回執各一件在卷足憑（原審卷第一三九至一四一頁）。是本件上訴人未依約給付第二次款項，經被上訴人甲○○催告後仍不為給付，上訴人有給付遲延情事甚明，故被上訴人解除系爭買賣契約，洵屬正當，有其依據。
⒉再查系爭不動產買賣契約書第十條約定：「本約簽訂後，倘甲方（指上訴人
）不買或不按約定日期付款，經乙方（指被上訴人甲○○）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約」等語，參酌民法第二百五十條第二項前段之規定，核上開兩造約定之違約金應屬預定損害賠償額之性質。系爭買賣契約因可歸責於上訴人之事由，並經被上訴人解除本件買賣契約，則被上訴人沒收上訴人所給付之價款一百二十萬元充作違約金。
⒊惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定
有明文，至約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準；數額是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，為酌定之標準，最高法院五十年台上字第十九號、七十九年台上字第一五五四號著有判例可資參照。本件違約金是否過高，應就被上訴人主張解除契約時，因上訴人不履行債務所受之損害、所失之利益衡量之。查被上訴人甲○○主張：因與上訴人業已簽約，因而給付仲介費二十四萬元予被上訴人地球村公司、律師費用十二萬元、迄今繳交系爭房地貸款本息十二個月二十七萬六千元、系爭房地迄今無法順利銷售致資金調度與周轉不順，及因上訴人違約心神焦慮等，均為其所受損害，業據提出仲介服務費收據為證（原審卷第五一頁）；又上訴人於簽約時已繳交一百二十萬元，被上訴人甲○○受有收受上開一百二十萬元之利息利益，及並未交屋迄今尚使用系爭房地等情。本院審酌上開一切因素，依一般客觀事實、社會經濟狀況，因認被上訴人甲○○得沒收之違約金應酌減為八十萬元，始符公允，則被上訴人甲○○應返還其餘之四十萬元。從而，上訴人請求被上訴人甲○○返還四十萬元，及自上訴人請求被上訴人返還之翌日（原審起訴狀繕本送達被上訴人甲○○翌日）即九十年十一月十六日起算之法定遲延利息，為有理由，其餘部分即不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人先位請求部分：依民法第一百七十九條、第一百八十五條、第一百八十八條等規定，請求被上訴人甲○○、乙○○連帶給付一百二十萬元及法定遲延利息；被上訴人乙○○、地球村公司連帶給付上訴人一百二十萬元及法定利息，如果被上訴人其中一人為前開給付時，其他人於給付範圍內免給付義務，均為無據，應予駁回。上訴人備位請求部分：依民法第三百五十四條、第三百五十九條等規定行使解除權，及於第二審追加依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十四條等規定為解除契約之依據，再依民法第二百五十九條第一項、第二項等規定請求被上訴人甲○○返還伊前所繳付之全部價金一百二十萬元及法定利息部分，均為無理由；惟本院審酌被上訴人甲○○沒收之違約金過高，爰予核減為八十萬元為公允，故上訴人請求被上訴人甲○○返還四十萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月十六日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，上訴人其餘請求及法定利息之請求，洵非正當，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行聲請，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘此部分不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件訴訟標的價額未逾一百五十萬元，為不得上訴第三審之訴訟事件，於本審判決後即行確定，是就本判決命被上訴人甲○○給付部分，自無依上訴人聲請定假執行擔保金額之必要，併此敘明。
八、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法對於結論不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結：本件上訴部分為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十七日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十一月二十七日
書記官張淑芳