裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第366號判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第366號原告甲○○輔佐人趙高勇被告國防部陸軍司令部代表人 趙世璋 （司令）住同上訴訟代理人丙○○
丁○○乙○○上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國96年12月31日96年決字第149號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告原為陸軍中士，其於民國（下同）34年5月1日入伍，服士兵役10年2月、士官役18年4月，士官兵役服役年資共計28年6月，於62年11月1日傷病退伍，已支領退伍金在案。原告以其服務軍旅前後已逾20年，於96年8月間陳情應可改支退休俸，經被告以96年9月4日 鄭樸 字第0960015354號書函否准。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷；請求被
告機關應作成改支退休俸之行政處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告否准原告改支退休俸之申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈原告申請改支終身俸遭國防部以依法士兵、士官年資不
能併計而駁回。但同時退役的空軍 張有忠 、陸軍 劉武昌 卻可依法士兵、士官年資併計領終身俸。同依「陸海空軍士官服役條例施行細則」，卻有不同結果。」⒉退除安置前應申請不支領退休金，始能保留終身俸權利
，對原告影響重大，轉公職時承辦人應盡告知義務，收回已發之退休金，待其自公職退休才併計公職年資，因此當時之承辦人員應有疏失。
⒊原告不識字且未經任何人告知，雖經相當努力仍爭取不
到權利，以致遲滯至今，並非故意不提出申請，訴願決定以事先未提出申請駁回，並不公允。
㈡被告主張之理由：
⒈依48年8月4日制定公布之「陸海空軍士官服役條例」第
21條第1項第2款規定：士官退伍時之給與，服現役逾3年以上未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。
同條例施行細則（行政院49年9月17日台防字第5186號令公布施行）第22條第1項第1款規定：士官現役實職年資，以其服士官現役時間計算之；第3款規定：在服士官役前，曾服士兵役者，其士兵現役年資，依士兵退除給與規定計算發給之。上述陸海空軍士官服役條例及其施行細則為當年原告退伍核發退除給與之法律依據。
⒉查被告存管退除給與資料，列記原告34年5月1日入伍，
62年11月1日病傷退伍，服役年資：士官18年4個月，士兵10年2個月，士官兵年資合計28年6個月，應發士官役退伍金33,250元及士兵役退伍金6,800元，並請行政院退輔會安置竹東榮民醫院，同時於退伍離營時，先發部分退伍金1萬元，尚餘緩發給與30,050元，另經被告依63年脫離就醫時俸給標準核發，所服士官兵年資均已核發退伍金並經原告領訖在案，並無爭議。
⒊復查原告所服士官兵役合計28年6個月，無法支領退休
俸，係依上開服役條例施行細則規定，士官及士兵年資採分開計算，其士官年資為18年4個月未達20年，故不符請領退休俸。業經國防部91年 鎔鉑 訴字第103號決定訴願駁回，原告不服，向鈞院提起行政訴訟，因其未依法定時限補正相關資料，裁定駁回並確定在案。
⒋另查原告所提劉武昌及張有忠士官年資未達20年可支領
退休俸部分，復依國防部令頒「陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法」第6條第1、2項規定：退伍除役士官，除支領退伍金、退休俸、贍養金者外，凡經輔導會安置就業、就醫，或就學者，於退伍離營時，依其階級先發部分退伍金，其退伍金餘額，由國防部或各總部填發固定金額結算單。前項就業、就醫、就學人員，如志願且合於支領退休俸或贍養金者，應於退除安置前，申請不支領先發退伍金，其事先未提出申請者，不予保留此項權利。原告未事先申請不支領先發退伍金，故不保留此項權利。
⒌綜上所述，被告依法否准原告所請改支退休俸之處分，於法並無違失，請予以維持原處分。
理由
一、按原告退伍當時有效之陸海空軍士官服役條例（48年8月4日制定公布，以下稱士官服役條例）第21條規定，士官退伍除役時之給與如左：1、服現役未逾3年者，不發退伍金。2、服現役3年以上未滿20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。3、服現役逾20年或服現役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第2款規定，給與退伍金。該條例施行細則（行政院49年9月17日台防字第5186號令公布施行）第22條第1款規定，現役實職年資計算，以其服士官現役年資時間計算之；第3款規定，在服士官役前，曾服士兵役者，其士兵役現役年資，依士兵退除給與規定計算發給之。
二、查原告於34年5月1日入伍，62年11月1日病傷退伍，服士兵役10年2月、士官役18年4月，應發給士兵役退伍金6,800元及士官役退伍金33,250元（合計40,050元），前陸軍總司令部並請行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置竹東榮民醫院，此有被告62年11月7日（62）材賢字第27880號令核定退伍發放證明冊影本附原處分卷可佐。次查原告前於90年間向被告機關陳請士官（兵）年資併計改支退休俸乙節，被告機關以原告退除給與均已發放在案，且按原告退伍當時之陸海空軍士官服役條例施行細則規定，服士官年資及士兵年資本不得合併計算，而以90年8月15日（90）信服字第20305號函否准所請，原告不服，提起訴願，前經國防部以91年鎔鉑訴字第103號決定訴願駁回，原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第4543號裁定駁回並確定在案。原告於96年8月間向立法院 帥化民 委員及被告陳請再申辦士官（兵）年資併計改支退休俸，復經被告機關以96年9月4日 鄭樸字 第0960015354號書函回覆原告，除仍以原告退伍當時士官及士兵年資採分開計算等理由予以否准外，並於該書函說明四敘明，原告另提其他士官可支領退休俸部分，被告已查覆：冊列退伍士官劉武昌，係於退除安置前，申請不支領先發退伍金，與本件情節並不相符合，是原告事先未提出申請，不保留此項權利各情，亦有原告90年7月31日申請書、90年8月15日（90）信服字第20305號函、國防部91年鎔鉑訴字第103號訴願決定書、本院91年度訴字第4543號裁定、被告機關96年9月4日鄭樸字第0960015354號書函等附本院卷內可稽。
三、復按行政程序法第128條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：1、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」是行政機關所為對公務人員權利有重大影響之行政處分，雖已發生存續力，若有行政程序法第128條第1項各款情形之一，且相對人無重大過失而未能於行政程序或救濟程序中主張其事由者，仍得於法定救濟期間經過後3個月內或於知悉事由起向原處分機關申請撤銷、廢止或變更之，逾越該3個月法定救濟期間或自法定救濟期間經過後已逾5年始提出申請，即為法所不許。原告係就已確定之處分，主張劉武昌及張有忠士官年資未達20年，竟可將士兵、士官年資併計領取終身俸，同依「陸海空軍士官服役條例施行細則」，原告卻有不同結果云云，請求被告機關為改支退休俸；查上開行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據，且以如經斟酌可受較有利益之處分者為限；原告上揭主張同時退役之空軍張有忠、陸軍劉武昌士官年資未達20年可支領退休俸，係屬其他個案，與上揭行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」之要件未合；況查原告於34年5月1日入伍，62年11月1日病傷退伍，服士兵役10年2月、士官役18年4月，應發給士兵役退伍金6,800元及士官役退伍金33,250元（合計40,050元），前陸軍總司令部並請行政院國軍退除役官兵輔導委員會安置竹東榮民醫院，此有被告62年11月7日（62）材賢字第27880號令核定退伍發放證明冊影本附原處分卷可佐。被告機關並依原告退伍當時有效之陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法第6條規定，於原告62年11月1日退伍離營時，按其階級先發部分退伍金1萬元，其退伍金餘額30,050元，亦經原告於63年間領受在案（原告自承已領受全部退伍金40,050元，有其91年5月6日訴願書可參），是被告機關主張原告服役期間應得之退除給與，前陸軍總司令部均已依法發給，自堪信實。依國防部令頒「陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法」第6條第1、2項規定：退伍除役士官，除支領退伍金、退休俸、贍養金者外，凡經輔導會安置就業、就醫，或就學者，於退伍離營時，依其階級先發部分退伍金，其退伍金餘額，由國防部或各總部填發固定金額結算單。前項就業、就醫、就學人員，如志願且合於支領退休俸或贍養金者，應於退除安置前，申請不支領先發退伍金，其事先未提出申請者，不予保留此項權利。原告未事先申請不支領先發退伍金，故被告不予保留此項權利，尚屬有據，原告主張之情，並非可採。至所舉其他個案，與本件具體情形不同，無法比附援引，亦難執為有利原告認定，被告機關否准其申請，並無違誤；訴願機關予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告機關應作成改支退休俸之行政處分；為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月6日
台北高等行政法院第六庭
審判長法官林文舟
法官陳鴻斌法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年11月6日
書記官吳芳靜