裁判字號：最高法院98年台上字第6946號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六九四六號上訴人甲○○選任辯護人 黃興木 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第九五九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第九二四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之強制性交犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱被害人甲男（真實姓名、年齡詳卷）指訴遭其性侵之時間、其射精之方式、臀部特徵等節，或前後歧異或與勘驗實情不符或無通聯紀錄，且被害人肛門抹片未發現精子細胞，其於案發時間係赴證人朱○生之工廠修改戒臺，卷附旅客資料卡及小客車所懸車牌均疑係偽造等云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處上訴人攜帶兇器對於男子以脅迫之方法為性交罪刑，並諭知刑前強制治療之處分。上訴意旨略以：㈠、原判決就證人朱○生之證詞、卷附估價單等有利於上訴人之證據未予採信，竟採納被害人片面指述、證人陳○瑋未經具結無證據能力之證詞，及卷附旅客資料卡、車牌疑遭偽造等具瑕疵之證據率予推論上訴人犯罪，且未敘明上訴人係攜帶刀械供作兇器犯案所憑之證據及理由，採證違法併有理由不備之違誤。㈡、被害人疑係經其代理人之閱卷而得悉上訴人臀部特徵，且指證內容與實情不符，又依被害人於第一審證稱上訴人係以面對面之姿勢性侵等旨，被害人何能見及上訴人臀部特徵，原判決就此有利於上訴人之證據，未敘明不予採信之理由，同有理由不備之違法。㈢、證人林○婷證稱「二三七號」房所消費之新台幣（下同）二十三元推測係電話費，與被害人證述未見上訴人在房間內撥打電話等旨不符，原判決不採被害人之證詞，逕以推測之詞判斷事實，有違經驗法則併有理由未備之違法。㈣、原判決未依其聲請調查採集之檢體是否因被害人之排泄、盥洗等因素而滅失及將被害人送測謊鑑定等事項，又未調查卷附旅客資料卡何以有車號之記載，卻缺房號之登載，進房時間及消費金額何以均以手載紀錄，有無造假？對被害人與陳○瑋間之通聯紀錄及陳○瑋所稱一群朋友之資料亦未調查傳喚，均有證據調查未盡之違法。㈤、原判決併為諭知上訴人刑前強制治療之處分，顯重於第一審判決，於法有違；原判決未敘明卷附行政院衛生署草屯療養院性侵害加害者鑑定報告書「並無證據顯示陳員（上訴人）有明顯戀童症傾向或受其他精神疾病之影響而犯案」等有利於上訴人之論載，其不予採納之理由，同有判決不載理由之違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗與論理法則，即不能指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據，而為上訴人有罪之認定，已說明非依憑被害人之證詞為認定上訴人犯罪之唯一證據，且就上訴人供承與被害人相識，所載車牌之自用小客車為其妻所有等供述，證人即被害人甲男、證人林○婷、陳○瑋分別於偵審之證詞，佐以卷附相關勘驗筆錄、密封照片、小客車車籍資料、旅客資料卡、現場照片、行動電話通聯紀錄，暨扣案打火機等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就如何取捨被害人之證詞、摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，證人朱○生於第一審之陳述，如何不足為上訴人有利之認定等情，於理由內詳為論述指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，由形式上觀察，無違經驗與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。原判決已說明被害人因遭性侵始目睹上訴人私密處之特徵，所為論斷並非無據，縱未特別說明被害人示範遭性侵之姿勢如何不足為上訴人有利認定之理由，要不影響裁判之本旨，不能指為違法。再依卷內資料，證人陳○瑋於檢察官偵訊時，為未滿十六歲之人，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款規定，本即不得令其具結，檢察官於偵訊前諭知無庸具結，但仍應據實陳述（見偵查卷第五八頁），原判決認具證據能力及查明與事實相符，予以採信，要屬採證認事職權之適法行使，無違法可言。㈡、原判決已敘明被害人如何遭上訴人持鐵製伸縮刀施以脅迫而強制性交得逞，其依憑之證據及判斷之理由，佐以卷內其他相關證據資料認被害人遭上訴人強制性交之全部供述為可採，非無所據，而本件供犯罪所用之刀械雖未扣案，但其為鐵製，依吾人日常生活經驗可知，若持該類刀械朝人之身體攻擊，客觀上對於人之生命、身體將造成傷害，是該刀械雖未扣案供法院勘驗，但仍屬刑法第二百二十二條第一項第八款之兇器，委無足疑，原判決認定為兇器，尚無不合。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決已敘明採擷被害人檢體之時間距案發時間已久，卷附鑑驗書所載被害人肛門抹片未發現精子細胞如何不足為上訴人有利證據等情之理由稽詳，要非無稽，原判決未再為此部分之函詢及認上訴人犯罪事證明確，無將被害人實施測謊鑑定等不必要之調查，不能指為違法。㈣、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未聲請調查上訴意旨㈣所稱之通聯紀錄或友人資料等事項（見原審卷第三０頁、第三四頁以下、第七九頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，尚訊問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「無」（見原審卷第八八頁）。於上訴本院時，始主張原判決有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。再證人林○婷於原審已證稱車輛進場、離場時間及消費金額均存檔於電腦內，卷附旅客資料卡之進房時間因無法列印，始依電腦資料繕寫，又該資料卡無房號格式，但電腦資料有登載該車號住房「二三七號」，被害人也確認該房號；該二十三元之消費額，經電腦顯示確認為外撥電話費，並非其臆測等旨（見原審卷第八十至八二頁），審判長於調查該項證據完畢時詢問「對證人（林○婷）陳述有何意見？」上訴人及其辯護人均答稱「無意見」後，始完成該證據調查程序（同上卷第八三頁）；顯均賦予上訴人及其辯護人充分辯駁該項證據證明力之機會，原判決憑以認定上訴人確有至該旅館房號，洵無不合。㈤、刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件上訴人於第一審判決後，固為己利益提起第二審上訴，惟經原審審理結果，認為第一審未諭知刑前強制治療有法則適用不當之違法，因而撤銷第一審之科刑判決，改判併諭知應於刑之執行前令入相當場所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，已說明其依憑之證據及判斷之理由，無違背前揭不利益變更禁止之規定。至於卷附鑑定報告所載無證據顯示上訴人有明顯戀童傾向或受其他精神疾病之影響而犯案等旨（見原審卷第四八頁），其非謂須有明顯戀童傾向者犯案始有強制治療之必要，況同時敘明上訴人持刀械對未成年人犯案，具須重視之危險性，認有令入相當場所接受性犯罪治療之必要，上揭內容自不足為上訴人有利之認定，原判決未為說明，仍不生違法。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十三日
Ａ