裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3084號刑事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3084號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
37號（現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第847、2099號中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第590、2455號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○於97年4月14日施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○於97年4月14日施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、丙○○（另於97年1月30日施用第一級毒品部分，業經原審判處有期徒刑8月，未經上訴而確定）前因竊盜、施用毒品、偽造文書等案件，經臺灣彰化地方法院於民國94年2月14日，以93年度訴字第1759號分別判處有期徒刑1年、8月、6月，定應執行有期徒刑2年確定；另因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院於94年6月14日，以94年度港交簡字第78號判處有期徒刑6月確定；上開各罪嗣經臺灣雲林地方法院於94年10月21日，以94年度聲字第1067號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，於95年5月8日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，於96年4月26日入監執行殘刑，再經臺灣雲林地方法院於96年7月19日，以96年度交聲減字第26號裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑1年2月又15日確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，前已因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於88年4月19日，以88年度毒聲字第1434號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年9月14日停止戒治，並於89年4月16日保護管束期滿執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年5月23日，以89年度戒毒偵字第
515、516號為不起訴處分確定。詎其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於93年6月間起至93年11月13日止，再因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1759號判刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年4月14日晚上8時許，在其彰化縣○○鄉○○路○○段○○○號住處，以將海洛因摻水用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於97年4月15日上午11時15分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路，為警發現其形跡可疑，且右手肘及右手背等處有注射毒品後瘀血之痕跡，經徵得其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官及被告，於本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，迭據被告丙○○於警偵訊、原審及本院均坦承不諱，且其於97年4月15日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表及詮昕科技股份有限公司97年4月18日濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年9月14日停止戒治，並於89年4月16日保護管束期滿執行完畢，經檢察官於89年5月23日，以89年度戒毒偵字第515、516號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢5年內，因施用第一級毒品案件，經法院於94年2月14日判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑；是被告本件施用第一級毒品海洛因之犯行，雖已逾前次強制戒治執行完畢後5年，然被告既曾於強制戒治執行完畢5年內再犯，並經依法追訴處罰，已不合於條文所定「5年後再犯」之要件，即與毒品危害防制條例第20條第3項所定適用初犯之規定不符，揆諸前揭最高法院決議，本件被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，其後各次施用毒品之犯行，均無須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。
故本件被告犯罪事證已臻明確，其前開施用第一級毒品犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審認被告罪證明確，且此部分係經被告同意前往警局接受尿液檢驗，被告於警局時，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向承辦警員自首其施用第一級毒品之犯行，足認被告確係在警員未有確切之依據得為合理之懷疑前（即本案並未查扣任何毒品或供施用毒品之工具等），即主動供述其施用第一級毒品，自符合自首之要件，並依刑法第62條前段之規定，予以減輕其刑，固非無見，惟查，證人即查獲本案之警員乙○○於本院具結證稱：被告是本分局列管之毒品人口，伊本來就知道他的素行，那天在路上發現他右手手肘及手背部分有瘀血，有注射過針筒的痕跡，認為他有注射毒品的可疑，所以就要求他回分局採尿。當天被告是穿短袖，當時有拍照並附卷，依照伊的經驗以及被告手肘上的痕跡，如果是給醫生注射的不會有那麼多瘀血，且他有毒品前科，所以伊高度確信他有施用毒品的犯行等語，顯然警員是先對被告有高度確信有施用毒品犯行並要求回警局驗尿後，被告始自承有施用毒品海洛因，難謂被告係在犯罪未被發覺前，即主動自首其犯行。且按「刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑。本件上訴人於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院於八十二年八月二十四日發布通緝，至八十四年六月間始緝獲歸案，有第一審法院八十二年八月二十四日中院瑞刑緝字第一四七八號通緝書及八十四年六月三十日八十四年中院全刑銷字第九六○號撤銷通緝書在卷可查，上訴人在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第六十二條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，自無上訴意旨所指判決不適用法則之違法。」最高法院著有86年度台上字第1951號判決可資參照。本案被告係經原審法院於九十七年七月二十一日發布通緝，嗣於九十七年八月二十三日通緝到案，有通緝書及撤銷通緝書附卷可稽，被告於本院亦自承：通緝期間伊都藏匿在旅館不敢回家，伊是因為毒品案件才躲在那裡等語，顯然被告並無接受裁判之意思，依上開最高法院判決意旨，自與自首之要件有間，難認係自首。從而原審以被告係自首並依法減輕其刑，即有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分認定被告係自首為不當，自有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，而其定應執行刑部分亦應併予撤銷。爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，一犯再犯，顯見上開刑罰實難收警惕之效，自不宜輕縱，惟考量被告施用毒品僅戕害己身，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國98年1月20日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國98年1月20日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。