裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2098號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2098號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蘇智偉選任辯護人陳思辰律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11901號），本院判決如下：
主文蘇智偉販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蘇智偉（LINE暱稱 蘇偉 -雲淡風輕）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年8月9日3時11分許，由 郭伯凡 以LINE通訊軟體向蘇智偉表示欲購買1台（約30公克）之甲基安非他命，蘇智偉要求匯款新臺幣（下同）24,000元至其父 蘇清雄 向中華郵政股份有限公司高雄青年郵局申辦之帳號00000000000000號帳戶，郭伯凡於同日匯款24,000元至上開帳戶，蘇智偉收受郭伯凡匯款後，因未能購得第二級毒品甲基安非他命，而未寄送第二級毒品甲基安非他命予郭伯凡，其販賣行為因而未遂，嗣後郭伯凡因持有第二級毒品甲基安非他命為警查獲，向警方供稱毒品來源，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局移送臺灣臺南地方檢察署陳請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院103年度台上字第4129號判決意旨參照）。被告與證人郭伯凡之LINE對話內容，係證人郭伯凡以LINE通訊軟體對話而自動留存於通話雙方之手機紀錄內，有員警職務報告附卷可證（見臺南偵4717卷第19頁），並非出於不法之目的，是以上開LINE留存紀錄，核屬通訊之一方所為之通訊監察行為，且無任何證據足認LINE對話內容係出於不法目的所為，又無刑法第315條之1各款所列舉或有通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事。而證據排除之目的係在杜絕偵察機關之違法搜索、監察，而未及於私人之合法蒐證行為，是依照前開最高法院判決意旨，前開LINE對話內容即具有證據能力，被告之辯護人主張此部分證據不具證據能力，尚難憑採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及其辯護人表示沒有意見（見本院卷第84頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第84頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告蘇智偉於偵查中、本院準備程序及審理時（見偵11901卷第25頁至第27頁、本院卷第83頁、第157頁）坦承不諱，核與證人郭伯凡於警詢、偵查中、本院審理時（見警卷第41頁、臺南偵4717卷第39頁至第40頁、本院卷第142頁至第152頁）證述之情節大致相符，復有被告與證人郭伯凡間之LINE通訊軟體對話紀錄截圖、中華郵政股份有限公司108年4月1日儲字第1080072318號函暨檢送蘇清雄高雄青年郵局帳戶之開戶資料及交易明細、被告全戶戶籍查詢結果、員警職務報告、證人郭伯凡行動電話LINE通訊軟體畫面截圖、中國信託商業銀行股份有限公司109年9月8日中信銀字第109224839221570號函附卷可稽（見警卷第15頁、第55頁至第69頁、臺南偵4717卷第19頁、第31頁至第32頁、本院卷第35頁）從而，被告前揭自白與事實相符，應堪採信。
（二）公訴意旨認為被告應論以販賣第二級毒品既遂罪嫌。被告固坦承有於上開日期時間著手販賣第二級毒品，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品既遂犯行，辯稱略以：證人郭伯凡確實在107年8月9日有用LINE向我表示要我買24,000元之甲基安非他命30公克，也有匯款至我在使用之我父親蘇清雄名義之中華郵政的帳戶，我本來是有管道、有能力取得證人郭伯凡所要的第二級毒品，但是後來我沒有拿到毒品，所以就沒有寄給他等語（見本院卷第83頁、第157頁）；其選任辯護人則為其辯稱略以：證人郭伯凡雖稱被告有交付毒品，但LINE對話紀錄只能證明雙方有討論到要買賣毒品這件事情，且從LINE對話紀錄可以看到被告提到我拿一拿就寄給你，如同被告所稱因為他身邊沒有貨，他拿到才要寄給證人郭伯凡，但後來沒有拿到，所以才沒有寄給證人郭伯凡，卷內資料不足以證明被告有寄送甲基安非他命給證人郭伯凡，證人郭伯凡單一指述不能證明被告有販賣第二級毒品既遂，被告應僅構成販賣第二級毒品未遂罪等語。經查：
1.按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨參照）。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號判決意旨參照）。
2.經查，證人郭伯凡於偵查中及本院審理時證稱略以：107年8月9日LINE對話紀錄內容是我與被告即LINE暱稱「蘇偉-雲淡風輕」對話內容，我向被告表示我要向他購買毒品安非他命一台車（大約30公克），他要我匯款24,000元到他指定的郵局帳戶內，我於當日就匯款到他指定帳戶內，後來被告在LINE跟我說去車站拿取安非他命，我於1、2天後到臺南市北門站的和欣客運領取到包裹，內有毒品安非他命30幾公克，我被查獲時手機有被查扣等語（見警卷第41頁、臺南偵4717卷第39頁至第40頁、本院卷第142頁至第152頁）。而LINE對話內容記載：證人郭伯凡稱「我要可是我要一車台而已錢我有準備好了隨時都可以」，被告答「好那我剛好在廠商這邊、 凡哥 如果現在會太晚嗎？」、「現在匯」、「24」、「我拿一拿就寄給你」、「0000000。0000000郵局。700」，證人郭伯凡回「可以喔下班匯給你」（見警卷第15頁），依上開對話內容顯示被告與證人郭伯凡達成以24,000元之價格購買1台約30公克之第二級毒品甲基安非他命之合意，已為毒品買賣之磋商，證人郭伯凡並已匯款至被告指定帳戶，固得作為被告已著手於毒品之販賣行為之補強證據，惟LINE對話並無被告告知已寄送第二級毒品甲基安非他命予證人郭伯凡之內容，不足以證明被告確已為毒品甲基安非他命之交付，而完成其販賣行為，卷內亦無其他被告有寄送第二級毒品甲基安非他命之證明，尚難僅憑證人郭伯凡之單一指述而令被告負販賣第二級毒品既遂罪責，故僅能論以販賣第二級毒品未遂罪。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。①修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；②修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，上開條文經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書雖認被告係涉犯販賣第二級毒品既遂罪，然本院認定僅屬未遂，已如前述，檢察官所認容有誤會，惟此僅行為態樣有既、未遂之分，不生變更起訴法條之問題，併此敘明。
（三）被告販賣第二級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行，但並未賣出，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告對於販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
（四）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高；且衡以被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
（五）爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，將致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且被告僅收取價金，尚未交付毒品，並衡酌本件查獲被告販賣第二級毒品未遂之次數為1次、對象為1人，併斟酌其販賣毒品之數量及利益，暨其為大學畢業，之前從事音樂老師，教授中國音樂、古箏，月薪平均7、8萬元，未婚，無子女（見本院卷第159頁）、犯罪方法、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
至未扣案之販賣毒品所得24,000元，係屬於被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第十庭審判長法官鍾堯航
法官李婉玉法官許曉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭淑琪中華民國110年1月14日附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。