臺灣高等法院101年度上訴字第1656號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1656號刑事判決

裁判日期：民國101年06月28日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決
101年度上訴字第1656號101年度上易字第1441號上訴人即被告 馮景滿 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度審訴字第715號、100年度審易字第1101號，中華民國101年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第9823號、100年度毒偵字第1765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法
第455條之3第2項之撤銷合意或撤回協商聲請、被告協商之意思非出於自由意志、被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決、被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實、法院認應諭知免刑或免訴或不受理者等所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項「除有同法第455條之4第1項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限；次按第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項、第362條前段及第367條前段分別有明文規定。
被告上訴意旨略以：原判決諭知沒收之3支手機（含SIM卡）與本案無關，非犯罪工具，應予發還云云。
經查：
㈠本件經被告於民國101年3月6日原審準備程序中認罪（原
審卷第76頁背面），檢察官即於準備程序中聲請進行認罪協商程序，並經法官同意後，檢察官及被告旋於審判外協商，嗣就「㈠100年度審易字第1101號施用第二級毒品犯行，願受有期徒刑8月之宣告；㈡100年度審訴字第715號犯罪事實1、2、4之犯行，願受有期徒刑6月之宣告；犯罪事實
3之犯行，願受有期徒刑8月之宣告；㈢合併定應執行刑有期徒刑2年3月；㈣扣案物品請依法宣告沒收銷燬。」達成合意（原審卷第81頁背面）。原審並當庭訊問被告協商合議是否出於自由意志？被告答稱：「是的」等語（原審卷第82頁）。此外，原審亦向被告諭知除有刑事訴訟法第455條之
4第1項第1、2、4、6、7款及同條第2項規定外，依同法第455條之10第1項規定，不得上訴等情，而被告未有任何異議，並經檢察官及被告分別簽名確認無訛，有卷附協商判決聲請書、原審準備程序暨協商程序筆錄之記載可稽（原審卷第75-76背面、79-80、81-82背面）。據此堪認被告係出於自由意志而同意檢察官協商內容，原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第
1項第2款、第3款前段、第51條第5款之規定，依協商結果分別判處被告有期徒刑6月、6月、8月、8月、6月，應執行有期徒刑2年3月，並分別諭知扣案物銷燬或沒收。
是原審於協商合意範圍內，判處被告如原判決主文所示之罪刑，核無違誤。又本件被告表示所願受科之刑，逾有期徒刑
6月，且未受緩刑宣告，因其未選任辯護人，依刑事訴訟法第455條之5第1項規定，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人協助進行協商，雖原審協商程序筆錄出席人員欄未記載辯護人到場（參原審卷第81頁），然由檢察官協商聲請書就參與協商人員載明有「辯護人周凱珍」，及在原審協商程序檢察官陳明協商合意內容後，原審審判長除訊問被告意見外，亦訊問辯護人意見；另於庭期最後訊問有無其他意見時，辯護人亦陳稱沒有乙語等情，有上開聲請書及協商程序筆錄可徵（原審卷第79頁、第81頁背面、第82頁），堪認本件協商程序未違刑事訴訟法第455條之5第1項之規定，附此敘明。
㈡被告上訴意旨所稱扣案3支手機（含SIM卡）與本案無涉，
原審諭知沒收，顯有不當云云。然查，被告於原審協商程序中已明確供答稱就上開協商合意內容與檢察官達成合意（原審卷第81頁背面），是被告於認罪協商程序中即不爭執扣案物品應予沒收，被告事後爭執，尚難以此認定符合前揭各項得提起上訴之情形。依上，本件乃屬不得上訴之案件，被告所提上訴為法律上所不應准許，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11、第367條前段、第
372條，判決如主文。中華民國101年6月28日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官王靜怡中華民國101年6月28日