裁判字號：臺灣花蓮地方法院101年訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決101年度訴字第1號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告施德鴻選任辯護人范明賢律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4192號），本院判決如下：
主文施德鴻犯轉讓第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾月；又犯如附表編號一至編號三所示之販賣第一級毒品罪，共叁罪，均累犯，各處如附表編號一至編號三所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案販賣第一級毒品所得共計新臺幣陸仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣第一級毒品所得之相當新台幣壹仟貳佰元價額之易付卡貳張，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之黑銀色不詳廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、施德鴻前曾於民國94年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定；又於95年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月，經減刑為有期徒刑3月確定後接續執行，於96年7月19日執行完畢。
二、施德鴻明知 海洛因 、安非他命分係毒品危害防制條例所管制第2條第2項第1款及第2款之第一級及第二級毒品，其中安非他命亦為行政院衛生署公告禁止使用之安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，均不得非法轉讓及持有，竟為下列犯行：
(一)基於轉讓第一級毒品及禁藥之犯意，於99年6月中旬某日下午4時許及同年7月初某日晚間7時許，均在其位於花蓮縣花蓮市○○○街○○號6樓之10居所，先後兩次，同時無償提供其所有之毒品海洛因各約0.4公克、禁藥安非他命各約1公克予 李家裕 施用。
(二)基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先向不知情之張姓男子借用門號0000000000號行動電話SIM卡後，插置於所有之黑銀色不詳廠牌行動電話上，充為連絡工具，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式、數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予 吳光毅 。
嗣因吳光毅另涉違反毒品防制條例及竊盜案遭警緝獲，供出其施用毒品之來源為施德鴻，經警循線查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第l項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第l項、第159條之l第2項及第159條之5分別定有明文。本件判決所引用之證據，均經當事人及被告選任辯護人同意有證據能力（見本院卷第41頁），經核其等作成之狀況核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦無不適當情事，應均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告施德鴻於偵查中及本院審理中坦承不諱，核與證人李家裕、吳光毅、 劉明治 於偵查中證述之情節大致相符，復有證人吳光毅所使用行動電話門號0000000000號之通聯分析乙份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。另就被告轉讓毒品之數量，雖就兩次轉讓海洛因之重量，證人李家裕與被告所供皆為零點四公克，而無齟齬之處，然就轉讓安非他命部分，證人李家裕於警詢及偵查中均證稱：第一次是4公克，第二次則為2公克等語；惟被告於本院審理時供稱：「我轉讓給他的安非他命沒有這麼重，第一次約1公克，第二次也是約1公克。」等語（見本院101年2月14日審判筆錄），是就轉讓安非他命之數量，被告所供與證人李家裕證述略有出入，在乏積極證據足佐證人李家裕所述轉讓安非他命重量較為正確狀況下，依罪疑唯輕法則，應從有利於被告之認定，而就兩次轉讓安非他命之重量均認定係約1公克。另就被告於如附表編號1所示時地販賣毒品海洛因予吳光毅部分，證人吳光毅係以易付卡折抵部分價款，至其用以折抵之易付卡張數，證人劉明治於偵查中係證稱：伊見到吳光毅將2、3張易付卡交付施德鴻等語，依上揭說明，此部分亦應從有利被告之解釋，而認定被告收取之易付卡張數僅為2張。又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是被告施德鴻販賣海洛因主觀上具有營利之意圖，至臻明確。綜上所述，本案罪證明確，被告販賣海洛因及轉讓海洛因與安非他命之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
三、按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，本案既乏證據證明被告轉讓安非他命之數量已達於前揭標準所定加重其刑之一定數量，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，自應優先適用藥事法之規定處罰，合先敘明。核被告所為，就犯罪事實欄二(一)先後2次，同時轉讓海洛因及安非他命予李家裕部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。就犯罪事實欄二(二)先後3次販賣海洛因予吳光毅部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命，進而販賣、轉讓，其持有之低度行為，應分別為其所犯販賣海洛因、轉讓海洛因與安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後2次，同時無償轉讓海洛因、安非他命予李家裕之行為，各係一行為觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定從一重論處轉讓第一級毒品罪。另公訴意旨原認被告轉讓安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪嫌，容有未洽，然業經蒞庭檢察官當庭更正，自毋庸再依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併此敘明。被告3次販賣第一級毒品及2次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前於94年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定；又於95年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月，經減刑為有期徒刑3月確定後接續執行，於96年7月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上揭5罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘則均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就販賣第一級毒品及轉讓第一級、第二級毒品之犯行，於偵查中與本院審理時均自白（參見台灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第4192號偵查卷第36頁、台灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第802號偵查卷第79至80頁、本院101年2月14日審判筆錄），自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並皆依法先加後減之。再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告所犯如附表編號1至3所示販賣海洛因之犯行，次數非多，且其合計販售之金額僅新臺幣（下同）7500元，獲利非鉅，且其交易對象同一，手法單純，足見係因偏差之價值觀致罹法網，犯罪情節尚非嚴重，於偵查中及本院審理時亦已坦承犯行，知所悔悟，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品者有重大差異，被告若處以法定最低刑度，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就販賣第一級毒品部分均予以酌量遞減輕其刑，並均先加重後遞減之。爰審酌被告年輕力壯不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，及基於朋友情誼轉讓毒品及禁藥之犯罪動機，足以使購買、轉讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡被告智識程度、販賣毒品之所得，轉讓毒品及禁藥之數量、次數，及犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表所示之刑及定其應執行之刑。
四、又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收（最高法院89年度台上字第5605號參照），另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告如附表所示販賣毒品所得之財物共計現金6300元（編號1至3），及相當1200元價值之易付卡（編號1），雖皆未扣案，惟無證據證明現不存在，應按毒品危害防制條例第19條第1項規定，依各次犯罪所得於其各次犯罪之主文科刑內分別諭知沒收之，所得各次金錢如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，所得相當1200元價額之易付卡2張，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張，雖被告持為本件販毒所用，惟該門號之申請人並非被告乙情，有遠傳電信資料查詢1紙在卷可稽（見本院卷第44頁），該SIM卡非屬被告所有之物至明，縱為被告長期持有並使用，亦不因之取得所有權，核與毒品危害防制條例第19條第1項所定之沒收要件不符，自毋庸宣告沒收。而搭配上揭0000000000號門號使用之黑銀色手機(廠牌型號均不詳)，係屬被告所有，用以供販賣毒品之物，業據被告供明在卷，雖未扣案（見附於本院卷之花蓮縣警察局吉安分局101年1月17日吉警偵字第1010001168號函），惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表所示被告所犯各次販賣第一級毒品罪罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第一庭審判長法官陳世博
法官劉柏駿法官康敏郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月29日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│毒品品項│交易金額│諭知之罪刑│││(民國)│││及重量│（新臺幣）││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│1│99年7月│ 花蓮縣吉 │吳光毅│海洛因1│2500元(現│施德鴻販賣第一級毒品海│││中旬│ 安鄉慶北 ││ 小包 （約│金支付1300│洛因，累犯，處有期徒刑││││三街537││0.4公克│元以及易付│玖年；未扣案之販賣第一││││號劉明治││）│卡2張折抵│級毒品所得新臺幣壹仟叁││││住處│││1200元)│佰元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產抵││││││││償之；未扣案販賣第一級││││││││毒品所得之相當新台幣壹││││││││仟貳佰元價額之易付卡貳││││││││張，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。未扣││││││││案之搭配門號0000000000││││││││號SIM卡使用之黑銀色不││││││││詳廠牌行動電話壹支（不││││││││含SIM卡）沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，追徵││││││││其價額。│││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│2│99年8月│花蓮縣花│吳光毅│海洛因1│2500元│施德鴻販賣第一級毒品海│││初某日晚│蓮市 慈濟 ││小包（約││洛因，累犯，處有期徒刑│││間10時許│醫院急診││0.4公克││玖年。未扣案之販賣第一││││室門口││）││級毒品所得新臺幣貳仟伍││││││││佰元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。未扣案之搭配門號││││││││0000000000號SIM卡使用││││││││之黑銀色不詳廠牌行動電││││││││話壹支（不含SIM卡）沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│3│99年8月9│花蓮縣吉│吳光毅│海洛因1│2500元│施德鴻販賣第一級毒品海│││日晚間某│安鄉自強││小包（約││洛因，累犯，處有期徒刑│││時│夜市││0.4公克││玖年。未扣案之販賣第一││││││）││級毒品所得新臺幣貳仟伍││││││││佰元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產抵││││││││償之。未扣案之搭配門號││││││││0000000000號SIM卡使用││││││││之黑銀色不詳廠牌行動電││││││││話壹支（不含SIM卡）沒││││││││收，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│││││││││││││││││└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴───────────┘