裁判字號：最高法院97年台上字第2462號民事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決九十七年度台上字第二四六二號上訴人大清營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 羅廷祥 律師被上訴人大耀工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張義祖 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十七年七月九日台灣高等法院第二審判決（九十五年度建上字第六三號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人再給付新台幣三十三萬五千八百四十三元本息及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：兩造於民國九十二年一月十四日簽訂「美麗華證券金融總部新建工程中之旋轉門工程」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），總報酬額新台幣（下同）四百六十萬五千元（百分之五營業稅外加），伊係承攬人於九十二年一月十六日簽發票號各為0000000號及0000000號、面額各四十六萬元之本票二紙（下稱系爭二紙本票），交付上訴人供作履約保證之用。該新建工程之建築物於九十二年四月二十三日取得台北市政府工務局核發之使用執照，九十二年十二月十二日完成測試，接通水電，並經業主正式啟用，可認系爭工程已完成驗收。而因上訴人有擅將玻璃移位，致放樣點錯誤、玻璃遭其他廠商破壞、令員工空等待命一日，及因使用不當，致玻璃（十二mm各一片）破裂等過失，伊已完成修補工程，費用共十七萬二千九百七十元。另伊完成費用十四萬六千八百八十元之強化玻璃（十二mm共六片）更換工程，亦經上訴人於九十三年十一月十七日驗收，上開費用加計百分之五營業稅共為三十三萬五千八百四十三元。詎上訴人僅支付第一期及第二期款後，竟拒絕辦理形式上驗收，亦不與伊簽訂保養合約，且拒付第三期工程款一百四十五萬零五百七十五元、第四期工程款四十八萬四千零五十元（均含加計之百分之五營業稅）。上訴人委請台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）所為之鑑定報告無證據能力及證據力。伊已依債之本旨而為給付及另為修補、更換，自得依約請求上訴人給付第三期及第四期工程款，及請求給付另為修補及更換之費用。上訴人之瑕疵修補請求權已罹於時效消滅，原供保證之系爭二紙本票喪失擔保功能，亦得請求上訴人返還等情，求為命上訴人㈠給付被上訴人二百二十七萬零四百六十八元及自九十四年一月十九日起按年利率百分之五計算之利息。㈡返還系爭二紙本票之判決。
上訴人則以：被上訴人雖完成自動旋轉門之安裝，惟因施工品質及效用不佳，且安裝不當，無法作定位調整，機器出現異常聲響，門扇運轉時發生震動，導致玻璃破裂。伊除以口頭催告改善外，並於九十三年四月二日致函被上訴人盡速處理缺失，被上訴人卻以停機要脅。經伊迭次催告，被上訴人仍一再拖延，或雖前來檢修而未獲改善，更發生門扇玻璃破裂致客戶遭玻璃割傷情事。伊乃自行僱工拆除西側門將原電動機械式改為手動式。另委請土木技師公會鑑定結果亦認被上訴人完成之標的物不符工程合約、工程圖說及規範，所使用之重要組件中進口零件無出廠證明，有安裝不良及品質瑕疵之情形，導致門扇玻璃破裂割傷客戶。被上訴人既有施工瑕疵之責任，經伊多次催告，仍未符合系爭契約約定品質、功能及效用，甚至未達於通常之效用，違反系爭契約第三條之約定，伊自得拒付第三期及第四期工程款。爰分別以答辯狀向被上訴人催告及解除契約。且因被上訴人未依債之本旨提出給付造成損害，伊自得請求被上訴人賠償自行拆除費十四萬零七百八十四元及另作費用一百九十萬元，及遲延修復之懲罰性違約金六十九萬零七百五十元，上開金額與被上訴人本件請求之債權抵銷後，伊已無給付義務等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張本件美麗華證券金融總部新建工程之建築物已於九十二年四月二十三日取得主管機關之使用執照一節，有台北市政府工務局核發之九二使字第○一三二號使用執照為證，而系爭工程之旋轉門，乃該建築物之出入口，屬建築物之主要設備，應可認被上訴人就系爭工程已完成安裝，且符合兩造所約定付款條件之驗收。雖上訴人藉故未辦理形式上之驗收手續，惟既已於九十三年四月二日前即將該建築物出租供營業使用，顯係以不正當行為阻止付款條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件已成就。被上訴人依系爭契約第六條之約定，請求上訴人給付後續之第三期及第四期工程款，自非無據。依系爭契約第十五條「所有材料、機具，除另有規定外，概由乙方（即被上訴人）購辦，並須經甲方（即上訴人）監工人員檢查合格，方得使用」之約定，上訴人既派員在工地現場監工，應認就被上訴人所購辦之材料已為檢查合格，始得以施工。被上訴人主張伊施工所使用之材料業經上訴人依船邊交貨而受領，伊並已完成安裝，應堪採信。被上訴人請求另行修補及更換費用十七萬二千九百七十元部分，系爭工程既已完工且新建工程建築物於九十二年四月二十三日取得使用執照而完成契約付款條件所指之驗收，則被上訴人嗣依上訴人之囑，於九十二年十月五日、七日、二十六日及八月二十一日，分別完成基座重做、更換玻璃、外框安裝，及請求九十二年十月十二日員工空等待命一日之工資，並提出估價單，顯係於系爭工程以外所為之追加，此部分被上訴人之請求，核無不合。被上訴人另主張於系爭工程完成後，另為強化玻璃（十二mm共六片）之更換工程十四萬六千八百八十元部分，已提出九十三年十一月一日之估價單為證，該工程並經上訴人於九十三年十一月十七日派人驗收，被上訴人該部分請求，亦屬有據。被上訴人請求依上訴人之囑另行修補、更換之費用加稅百分之五後，共三十三萬五千八百四十三元，應予准許。又上訴人於九十三年四月二日發函告知被上訴人系爭工程有下列五項：①西向玻璃大小縫隙不一，②旋轉門平頂玻璃缺角，③B1樓開關箱體粗糙不堪，④先前正旋轉門門扇破裂之因素未提出說明，⑤旋轉門異音等瑕疵；參被上訴人於九十三年四月十五日以○四號備忘錄說明工程延誤之原因及所擬各項瑕疵之處理方式等情形以觀，可徵被上訴人確已提出給付。且因系爭契約第五條第二款並未明載被上訴人應完工之時間，則本件新建工程之建築物既已依約交由業主使用，尚難認被上訴人有給付遲延之情事。上訴人另抗辯被上訴人承作之旋轉門有上開瑕疵，並提出土木技師公會之鑑定報告為證，惟鑑定報告未敘明上開瑕疵係因被上訴人之施工不良所致，且係於九十四年一月及二月間前往會勘，距系爭旋轉門所附之建築物交由業主使用，已有年餘，上訴人抗辯被上訴人有給付不完全，亦無可取。是上訴人據以解除系爭契約，請求被上訴人賠償自行拆除費十四萬零七百八十四元及另作費用一百九十萬元，及違約金六十九萬零七百五十元，均無足取，自無從與被上訴人請求給付之款項互為抵銷。綜上，被上訴人請求上訴人給付第三期工程款一百四十五萬零五百七十五元、第四期工程款四十八萬四千零五十元，合計一百九十三萬四千六百二十五元；另行修補、更換之新增工程款共三十三萬五千八百四十三元及自九十四年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，暨返還系爭二紙本票，洵屬有據，應予准許。爰將第一審所為被上訴人關於新增工程款敗訴部分之判決廢棄，改判命上訴人再給付三十三萬五千八百四十三元本息，並維持第一審命上訴人給付一百九十三萬四千六百二十五元本息，及返還被上訴人系爭二紙本票之判決，駁回上訴人之上訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於命上訴人再給付三十三萬五千八百四十三元本息部分）：
按訴訟上之自認，除依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定撤銷外，在辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力。本件被上訴人在第一審已自承系爭工程安裝完成時係九十二年十二月十二日等語，並有其提出之備忘錄乙紙可證，而上訴人就此亦不爭執（見一審卷二二七頁反面、二五二頁）。果爾，依首開說明，應已生自認之效力。原審就上開自認是否業經被上訴人合法撤銷，未予調查審認，就被上訴人請求另行修補及更換費用十七萬二千九百七十元部分，徒以系爭工程既於九十二年四月二十三日取得使用執照而完成驗收，嗣被上訴人依上訴人之囑，完成上開基座重做、更換玻璃、外框安裝，認係於系爭工程以外所為之追加，進而為不利於上訴人之判斷，不無可議。次查，就更換工程十四萬六千八百八十元部分，上訴人一再抗辯系爭旋轉門於九十二年十二月間完成安裝，物品驗收單上之驗收單位主管 游淵正 、驗收人 施力文 及會驗人 林政宏 均非伊公司人員，其間承攬關係與伊無涉等語，並提出物品驗收單、勞工保險卡為證（見原審卷二三三、二四一至二四四頁），自屬重要之防禦方法，原審就上訴人此項抗辯及聲明之證據，恝置不論，就此部分遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原判決維持第一審命上訴人給付一百九十三萬四千六百二十五元本息，及返還被上訴人系爭二紙本票之判決，駁回其就此部分之上訴，於法尚無違背。上訴意旨，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官童有德法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月一日
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