裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第611號民事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決109年度訴字第611號原告 吳招憬 訴訟代理人 吳常銘 律師（ 法扶 律師）被告 李玉芳 訴訟代理人 張智學 律師（法扶律師）上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣原告與被告李玉芳於民國92年間結婚，育有兩名未成年子女吳○璋及吳○靜，兩造於107年12月5日經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）調解成立離婚，有107年12月5日調解筆錄可佐。詎料，被告李玉芳於108年9月20日透過通訊軟體LINE對話與原告表示其於000年0月00日產下一名男嬰即訴外人李○凱，經婚生推定後，推定為原告之子女，需與原告約定李○凱之姓。後原告亦收到臺東戶政事務所之戶籍登記通知，限期要求原告應與被告李玉芳約定新生兒姓名。嗣後被告 林玉芳 於109年5月18日向原告提起否認婚生推定之訴，訴訟中經親子鑑定結果，確認原告與李○凱毫無血緣關係，並經鈞院以109年度家調裁字第10號裁定否認原告與李○凱間之婚生推定在案。而經推算，被告李玉芳應係在10
7年12月5日與原告離婚前，即與其他男子合意性交並懷孕受胎，且經原告私下訪查，得知李○凱之真實生父應為臉書帳號暱稱「 林欣欣 」之被告 林景欣 （另經本院裁定駁回原告對被告林景欣之訴），因被告2人行為顯已侵害原告之配偶權，原告為維自身權益，爰提出本件訴訟。
㈡、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」、「不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」民法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項、第3項定有明文。民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年臺上字第2053號判決要旨參照）。
㈢、原告與被告李玉芳已於107年12月5日離婚，被告李玉芳卻在108年8月26日即分娩產下李○凱，若以正常懷胎10個月推算被告李玉芳受胎期間應為107年10月底至11月中旬，然原告與被告李玉芳離婚前早已分居許久而無性行為，且親子鑑定之結果亦證明原告非訴外人李○凱之生父，據此應可推知，被告李玉芳曾與原告以外男子於107年10月底至11月中旬間發生性行為。另佐以臉書通訊軟體暱稱「林欣欣」之貼文中，被告李玉芳、被告林景欣、男嬰李○凱之慶生合照可知，被告林景欣即為該男嬰李○凱之生父。
㈣、又被告李玉芳雖於婚生否認案之起訴狀中辯稱:「…惟李玉芳在107年12月5日調解離婚後向男子取得精液，用針筒注射精液受孕，並非被告處受孕…」云云等語，然其主張明顯悖離常情，應無可採。是以，被告2人應係於原告與被告李玉芳婚姻關係存續中發生不倫關係，進而分娩產下男嬰李○凱，侵害原告之配偶權甚鉅。核被告2人上開行為顯係故意以背於善良風俗之不法行為，侵害原告本於婚姻配偶關係之人格權與身分法益，致原告身心飽受煎熬，迄今仍難以走出悲痛，爰依民法第184條第1項、185條第1項、195條第
1項、第3項等規定，向被告2人請求連帶賠償新臺幣（下同）60萬元之精神慰撫金，茲以慰藉。
㈤、並聲明：⒈被告2人應連帶給付原告600,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
⒊如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告李玉芳則以：
㈠、被告李玉芳與原告於107年12月5日在南投地院調解離婚成立，被告李玉芳於000年0月00日生下次男即訴外人李○凱，被告李玉芳係在107年12月5日調解離婚成立後始向姓名、年籍不詳之男子取得精液，用針筒注射精液受孕，並無合意性交。
㈡、原告曾經對被告李玉芳提出通姦之刑事告訴，已經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）為109年度偵字第3879號不起訴處分，雲林地檢署有函詢過婦安婦產科診所之醫師，確認被告李玉芳是在107年12月5日以後才受孕。
㈢、被告李玉芳學歷為高職，罹患精神疾病，為中低收入戶，已無經濟能力可以維持自身生活，也無任何薪資，無法負擔未成年子女之扶養費用，又需要扶養其他子女，無法工作。
㈣、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、原告與被告李玉芳於92年間結婚，育有兩名未成年子女吳○璋及吳○靜，兩造於107年12月5日經南投地院調解成立離婚。詎料，108年9月20日，被告李玉芳透過通訊軟體LINE對話與原告表示其於000年0月00日產下一名男嬰即訴外人李○凱，經婚生推定後，推定為原告之子女，需與原告約定李○凱之姓。後原告亦收到臺東戶政事務所之戶籍登記通知，限期要求原告應與被告李玉芳約定新生兒姓名。後被告林玉芳於109年5月18日向原告提起否認婚生推定之訴，訴訟中經親子鑑定結果，確認原告與李○凱毫無血緣關係，並經本院以109年度家調裁字第10號裁定否認原告與李○凱間之婚生推定在案等情，為兩造所不爭執，並有南投地院107年度司家調字第320號離婚事件調解筆錄、原告與被告李玉芳之108年9月20日LINE聊天記錄、被告李玉芳與李○凱之戶籍謄本、108年9月25日臺東戶政事務所戶籍登記通知書、被告李玉芳109年5月18日之家事事件起訴狀、原告與李○凱之親子鑑定報告、本院109年度家調裁字第10號裁定在卷可稽（本院卷第15頁至第32頁），自堪信為真實。
㈡、本件爭點核為被告李玉芳是否於與原告離婚之日即107年12月5日前與他人合意性交，經查：
⒈原告曾經對被告李玉芳提出通姦之刑事告訴，已經雲林地檢
署為109年度偵字第3879號不起訴處分確定，雲林地檢署偵辦該刑事案件時曾函詢婦安婦產科診所被告李玉芳之受胎日期為107年12月5日之前或之後，經該診所回函稱：「⒊以上受胎期間之推算可否斷定李○芳受胎期一定在107年12月
5日之前或之後？回覆：無法精準斷定，若以超音波週數下來推算受胎期間應該是107年12月5日之後。」等語（雲林地檢署109年度他字第466號卷第49頁）。
⒉證人即婦安婦產科診所醫師 陳繼征 於110年1月8日本院審
理時結證稱：「【提示雲林地檢署109年度他字第466號卷第49頁予證人閱覽】（這份函文的病患李○芳是？）我們診所的個案。（這份函文是你發的？）我看過後由診所人員發的。（說明2.記載被告李玉芳在108年1月28日初期懷孕就醫，是否在此日期前被告李玉芳就有去貴診所看診？）之前就有。（是在108年1月28日那天發現懷孕的嗎？）第一次就診是在108年1月21日就有確認懷孕，108年1月28日第二次就診發媽媽手冊。（108年1月21日發現懷孕時有無驗尿及照超音波？）有。（函文2.記載「經超音波檢查週數為
7+4週」這是什麼意思？）是懷孕7週又4天。（是108年
1月21日那時候起算7週又4日，還是108年1月28日起算
7週又4日？）108年1月28日當日超音波計算為7週又4天。（就是以這時間推算被告李玉芳的受孕時間為107年12月20日至107年12月30日？）是。（函文中的說明3.記載是否在107年12月5日之前或之後受孕無法精準斷定，為什麼？）超音波是一個大概的估算，病人主訴最後一次月經的時間也是大概的估算，所以如果從108年1月21日開始算懷孕，一般來講確定週數是在確認有胎兒有心跳後就發媽媽手冊，108年1月28日的懷孕週數大概估計是7+4週，這是超音波的估計，但不一定準，可能會有一、二週的誤差，但我們不在意。所以回覆無法精準斷定的意思是，可能之前也有可能之後。我按照病人最後生產完的病歷，嬰兒是3505公克，懷孕37週，所以應該有可能在107年12月5日之後。（意思是可能在107年12月5日左右的時候懷孕的？）對。但要我精準斷定是107年12月5日的之前還是之後，這我很難講，但也有可能是107年12月5日之前。無法精準斷定也就是百分之百確定受胎時間是不可能，但是按照病歷、超音波及嬰兒出生體重的紀錄，我們覺得有可能是107年12月5日之前，但無法百分之百。（證人的意思，比較可以認定是107年12月5日之前還是之後？）我們回函內容是無法精準，但如果以病歷來計算，加上我們醫師的經驗，有可能是在107年12月5日之前。（胎兒當時有無早產？）沒有。（一般情形下沒有早產的話，要懷胎幾週？）40週。（函文中提到病人主訴最後一次月經是107年12月1日，此部分是依據病人自己講的？）是。（如果病人講的是錯誤的話，會不會影響受胎期間的認定？）跟生產沒有關係，我們不在意他講對或講錯，因為我們會用超音波做根據，只要懷孕過程正常，我們就是依照標準流程做。（一般情形下，正常人有無辦法透過針筒方式注射精液到陰道因此受孕？）只要精液在陰道就有可能。（在一般人不透過醫師的方式，在家裡自行用針筒注射的方式就有可能受孕嗎？）只要精液在陰道就有可能，不管用什麼方式。（病人之前有到你們診所看診過？）她在10
7年有看過不孕症。診所有她看過不孕症的就醫紀錄。（所以他的體質是不容易懷孕的嗎？）有生小孩就是可以懷孕，沒有生小孩就是不孕。（函文中說明1.記載108年8月26日妊娠37+1週足月妊娠，於早上8點27分剖腹產娩出一男嬰，意思是？）我們醫師判定她這時間可以開刀，因為胎兒體重已經到3505公克，如果用超音波一開始的估算，預產期是9月14日。一般是希望胎兒週數在38週，我們有提前幾天剖腹的原因是因為胎兒事實上是夠大的，所以她的受孕就有可能在108年12月5日前。（我的問題是37+1週就是37週加1天的意思？）對。（所以不是剛剛醫師提到的足數時週？）開刀本來就這樣，懷孕週數是40週，但剖腹一定要提早兩個禮拜。（本件是剖腹產，是因為不能讓胎兒在肚子中太大？或是有什麼評估？）醫生判斷這時間要生，是因為小孩夠大也夠成熟，所以繼續留在母體中沒有什麼好處，所以提前，我們在算足月是40週，但是在37週加1天就決定剖腹產，也沒有早產，胎兒出來也沒有什麼狀況。（用37+1週回推受孕期間的話是107年12月20日？）用病歷的回推是可能這樣沒有錯。（本件的男嬰重3505公克，但是嬰兒在懷孕這段期0生長過程會不會有時候比較大，有時候比較小？）會，百分之90。本件的男嬰是比較大。（這種大小是關係到孕婦身體狀況？還是有其他可作為參考依據？）剖腹產的原則是小孩要足月，有人說37週後就可以，也有人說38週後就可以，那是因為確定母體需要開刀。我們有確定這個病人需要開刀，所以剖腹產的時間是這個時間點以後的時間都可以，但是前提要判斷胎兒是足月，我們估算胎兒體重3500多公克，出生的確切體重也是差不多如此，表示醫師的估計非常準。（函文說明2.記載「月經來的第12天起是危險期」，意思是指第12天起才能著床受孕？）就是可能懷孕的時間是12月20日或12月30日，但是我們都是以第一次病歷中記載的時間為主，檢查過程中如果差距在二週內我們都可以接受。函文中回覆無法精準判斷是沒有錯，但是如果要問我的話，之前也是有可能，因為體重3500多公克，如果誤差二週的話，就是要往前算二週。（函文中「推估最後一次月經可能為107年12月8日」這是依據超音波檢查的資料作為推估的依據？）是，這是用超音波檢查結果的7+4週作為推估的依據，這與病人的主訴無關。（所以這段推估最後一次月經的時候，加上危險期而推估出受孕時點，是以超音波檢查的資料作為依據，所以才會變成107年12月20日是可能受孕期間？）對，是從超音波的檢查結果推估。（函文3.中最後一句話，若以超音波週數下來推算受胎期應該是107年12月5日之後，但是剛才你表示最有可能是107年12月5日左右？）所以回覆無法精準告知是在107年12月5日之前或之後。（比較可能是在之前或是之後？）如果用容許誤差的二週來算的話大概就是12月5日左右，因為如果以107年12月20日認定是受孕時間的話，往前回推二週，也就是12月4、5日。我們會回覆無法精準的斷定是因為剛好就在那個時間點。要問有沒有可能當然有可能，但要精準問我是107年12月5日之前或之後，這我不敢講，可能之後一點點，也可能之前一點點。問的時間剛好是12月5日，如果用胎兒的出生體重及足月來算的話，就會差了快二週左右。在超音波檢查中，差異二週也都是許可範圍內。（用超音波推算週數，跟用胎兒的體重及足月來推算週數，結果是否會不一樣？）理論上差不多。」等語（本院卷第98頁至第103頁）。
⒊由上開婦安婦產科診所之回函及證人陳繼征醫師之證述可知
，本件實無法斷定被告李玉芳受孕懷胎日期係在與原告婚姻解消之前或之後。
㈢、按負有舉證責任之一造，就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，須達於足可轉換舉證責任之優勢證據之程度，而於他造否認其事實主張者，始改由他造負證明優勢證據瑕疵之責任。而所謂優勢證據，係指證據之證明力，足以使法院對於爭執之事實認定其存在更勝於不存在，亦即可基於事實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在已達到蓋然之心證，此時法院始應信該當事人所主張之事實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽，有最高法院99年度臺上字第159號判決意旨可供參照。本件由婦安婦產科診所之回函及證人陳繼征醫師之證述可知，本件實無法斷定被告李玉芳受孕懷胎日期係在與原告婚姻解消之前或之後，則原告所舉證據尚未達到可以判斷被告李玉芳與其婚姻存續期間有與他人通姦而受孕之優勢證據程度，則揆諸上開判決意旨，原告之舉證尚有不足，不能作對原告有利之認定。此外，原告亦未舉證證明被告李玉芳於兩造婚姻存續期間有為通姦以外其他侵害其配偶身分法益之行為，則原告請求被告李玉芳賠償損害賠償之精神慰撫金即屬無據。
四、綜上，原告依民法第184條第1項、195條第1項、第3項等規定，向被告李玉芳請求賠償60萬元之精神慰撫金，為無理由，應予駁回，另其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年1月20日
民事第二庭法官楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年1月20日
書記官陳玉珮