裁判字號：智慧財產法院109年刑智上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：詐欺等
智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上訴字第29號上訴人 范仕賢 即被告選任辯護人 黃敬唐 律師
劉尹惠 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度智訴字第4號，中華民國109年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於范仕賢部分撤銷。
范仕賢共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共拾罪，均處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
扣案之仿冒ADIDAS鞋子共玖拾玖雙、仿冒NIKE鞋子共柒拾柒雙、發票參拾肆張、進貨單參拾參張、海關進口貨單肆拾壹張、手寫價目表參張均沒收。
犯罪事實
一、范仕賢、 巫宣慈 （業經原審判決確定）係男女朋友，其等均明知如附表1所示之商標（附表1編號1、2商標，以下合稱ADIDAS商標，附表1編號3商標下稱NIKE商標）業經附表
1所示之公司分別向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准取得商標權，並指定使用於鞋子、各種靴鞋等商品，現均仍於商標權期間內，未經附表1所示商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標，亦不得明知為仿冒商標之商品而販賣。竟共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布之詐欺取財及以網路方式販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，自民國106年5月間某日起，陸續向大陸地區某真實姓名年籍不詳之成年人以每雙新臺幣（下同）1,600元至1,70
0元不等之價格購買使用相同於ADIDAS商標、NIKE商標之鞋子並持有之，繼而於附表2所示日期，在范仕賢位於新竹市○區○○○街○○巷○○○○○號九樓之2住處、巫宣慈位於新竹市○區○○路○○○巷○○號等處，以手機或電腦設備連結網際網路，使用巫宣慈申設臉書「000000000000000」或「000000000000000」臉書粉絲頁進行網路直播競標拍賣上開鞋子，由巫宣慈主持臉書直播，並向買家佯稱所賣鞋子為正品，范仕賢則使用粉絲頁線上回應處理客戶訂單等相關事宜或使用暱稱「○○○」刊登販賣仿冒商標商品之訊息，以此方式供不特定買家選購，致如附表2所示之人陷於錯誤而下標購買如附表2所示之仿冒商標商品，並以貨到付款方式，由超商代收款項，再經由斗牛科技股份有限公司（下稱斗牛公司）撥款至不知情之歐○○所申設國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳號000000000000號帳戶內，藉此方式出售上開仿冒商標商品予附表2所示之人而牟利，所得款項由范仕賢、巫宣慈朋分。
嗣因丙○○發覺有異而報警處理，經警送鑑定確認係仿冒商品後，於106年12月6日持臺灣新竹地方法院核發搜索票至范仕賢住處執行搜索時，當場扣得如附表3所示仿冒ADIDAS商標鞋子87雙、NIKE商標鞋子77雙、發票34張、進貨單（順豐速運）33張、海關進口貨單41張、手寫價目表3張等，並經附表2所示告訴人提供仿冒ADIDAS商標鞋子共12雙，而查悉上情。
二、案經附表2所示告訴人及德商阿迪達斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵查起訴。
理由
一、本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告范仕賢於偵查、原審及本院中坦承不諱（見107年度偵字第7290號卷<下稱偵卷>三第252至
255頁反面、原審智訴卷第91至92頁、第176至177頁、本院卷第160頁），並有同案被告巫宣慈於偵查中供述（見偵卷三第195至197頁反面）、附表2證據欄所示各該證據、附表3所示扣案物品、搜索照片（見偵卷一第127至130頁）、國泰世華銀行新竹分行106年12月27日國世新竹字第1060000171號函附交易明細（見偵卷一第107至110頁）、斗牛公司106年10月19日覆字000000000號函（見偵卷一第11
2至120頁）、107年8月20日覆字第107082001號函（見偵卷二第207、208頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司107年12月18日雅虎資訊（107）字第01523號函（見偵卷二第268至270頁）在卷可證，堪信被告上開自白確與事實相符，是被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告范仕賢於附表2所示時地所為，均係犯商標法第97條
後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
被告范仕賢意圖販賣而陳列、持有侵害商標權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告范仕賢就附表2編號1至10犯行，均係以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第
339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。又行為人如客觀上有先後數行為，主觀上縱係基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，雖屬修正前刑法所規定之連續犯，但於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。本件被告范仕賢先後10次犯行，時間均相距數日，依一般社會健全觀念，應認其前後行為各具獨立性，且犯意各別，依上開說明，自應就各次犯行，予以分論併罰。被告范仕賢與巫宣慈具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈡被告范仕賢於103年間曾因重利案件，經新竹地方法院於10
3年8月18日以103年度竹東簡字第81號判決判處有期徒刑
2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，於104年4月13日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告范仕賢雖於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，而構成累犯，惟觀諸前案與本案之犯罪手段、侵害法益及罪質尚有不同之處，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告范仕賢係以同案被告巫宣慈經營之臉書社群或拍賣帳號，在網路散布販賣侵害商標權商品訊息，而向告訴人訛稱均係正品以實施詐欺取財犯行，其各次犯罪所得僅為1,500元至4,60
0元不等，並無與他人組織犯罪集團、多層次分工之情形，其等主觀惡性及犯罪情節較之詐欺集團透過多人詳細、縝密之組織分工，而利用網際網路向社會大眾廣泛、反覆散布詐騙訊息引人上當，獲取鉅額利益等具相當計畫性、組織性甚或國際性跨國犯罪，輕重顯然有別，兼衡其於偵審均已坦承犯行，且與商標權人即德商阿迪達斯公司、台灣耐基商業有限公司及附表2編號1至10所示告訴人均成立和解並賠償完畢，經審酌上開一切犯罪有關之情狀，本院認與其所犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之法定刑相較，其所犯各罪如宣告法定最低刑度即1年有期徒刑實嫌過重，客觀上足以引起社會上一般人之同情，堪值憫恕之處，爰就被告范仕賢所犯各罪均依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢撤銷改判之理由、量刑及沒收：
⒈原審認被告范仕賢共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財
之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告范仕賢已於本院與被害人台灣耐基商業有限公司達成和解，並支付10萬元作為賠償，原審就此有利於被告范仕賢之事實未及審酌；㈡商標法第98條規定採絕對義務沒收主義，原審疏未就扣案之仿冒商標商品數量予以調查，而僅就其中仿冒ADIDAS鞋子共87雙、仿冒NIKE鞋子共76雙宣告沒收，尚有未洽，被告范仕賢上訴指摘附表2所示10次犯行應論以接續犯之一罪云云，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告范仕賢利用網際網路非法販賣侵害商標權商品，已造成商品交易安全之危害，侵害社會交易秩序程度，影響消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤及交易上的財產不利益，同時減損我國保護智慧財產權之形象及聲譽。惟念及被告范仕賢已坦承犯行，且積極賠償商標權人及告訴人之財產損害，此有和解契約書、郵政跨行匯款申請書、同意書、轉帳資料、電子郵件（見偵卷三第240頁、第245頁；見原審智訴卷第123至15
5頁；本院卷附件1、2）在卷可參，犯後態度良好，兼衡被告范仕賢自陳大學肄業之智識程度，已婚，育有1名未成年子女，在印尼生活，平均月入約新臺幣（下同）2萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告范仕賢所犯各罪均量處如
主文第1項所示之刑。⒉被告范仕賢雖前曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
惟已於104年4月13日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於偵查、原審及本院均已坦承犯行，復已與商標權人及告訴人均達成和解，並已支付款項予以賠償，已如前述，足見其惡性非重，本院認被告范仕賢經此刑之宣告應已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑3年。又為促使被告范仕賢日後重視法律規範秩序，爰併以義務勞務之方式，課予被告一定條件之緩刑負擔，令其警惕自省，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。被告范仕賢上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。
⒊商標法第98條規定採絕對義務沒收主義，茍不能證明已滅失
而不存在，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。查附表3編號1至19所示仿冒商標鞋子，均屬侵害商標權之物品，不問是否仍屬犯罪人所有，均應依上開規定宣告沒收。至附表3編號20之物品為被告范仕賢所有供本案犯罪所用，業據其供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
又如附表2所示被告范仕賢詐取之財物，雖為其犯罪所得，惟犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，而被告范仕賢之犯罪所得均已賠償附表2之告訴人，業如前述，足認本件犯罪所得財物已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自無宣告沒收或追徵犯罪所得之必要。
四、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官林彥良到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
智慧財產法院第二庭
審判長法官汪漢卿
法官曾啓謀法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月2日
書記官鄭郁萱附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。