裁判字號：臺灣臺南地方法院106年簡上字第140號刑事判決
裁判日期：民國106年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度簡上字第140號上訴人即被告 謝宗男 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國106年4月17日106年度簡字第1019號刑事簡易判決（起訴書案號：106年度毒偵字第416號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年12月30日約2至3日前凌晨3至4時許，在其位於臺南市○○區○○里○○○00號之10之住處，以燒烤方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年12月30日上午9時45分許，在臺南市○○區○○路○○○號北海儷晶汽車旅館內，因其為毒品查驗人口，經警徵其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告乙○○於本院準備程序中表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第24頁背面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。次按依第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項亦有明文。依上揭規定僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第606號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月6日釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1851號不起訴處分確定，其復於98年間因施用毒品案件，經本院98年度簡字第2741號判處有期徒刑6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已曾再犯施用毒品案件，再經法院判刑確定，揆諸上開最高法院決議要旨，雖其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒執行完畢已逾5年，本件仍非屬「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且其經承辦警察採集尿液送驗，檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘查採證同意書、尿液編號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列為第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因犯毒品危害防制條例、毀損、恐嚇等案件，先後經法院分別判處有期徒刑3月、3月、6月、1年確定，嗣經裁定應執行刑有期徒刑2年2月確定，而於102年10月6日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又查本案係因警方接獲民眾報案在北海儷晶汽車旅館312號房有住客電話騷擾櫃檯，於105年12月30日9時45分許到場處理，發現被告為臺南市政府警察局學甲分局通報列管中之毒品調驗行方不明人口後，被告是當場向警方自首有施用搖頭丸犯行，並非自首其有施用甲基安非他命犯行，俟其當日12時35分許為警採集之尿液檢體鑑驗出安非他命、甲基安非他命陽性反應後，始於檢察官106年2月16日訊問時坦承本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，此觀諸警詢筆錄、偵查筆錄即明，自與自首要件不合，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告提起本件上訴理由為其患有精神疾病，應依刑法第19條之規定減輕其刑，或請求參酌其精神狀態從輕量刑等情。經本院依職權函詢衛生福利部嘉南療養院關於被告之病情，據覆略以：「㈠被告第一次於103.12.23至院就醫，之後不規則返門診及服藥，住院10次，多為使用安非他命後的混亂狀態，診斷上稱為安非他命所致之精神病，即住院驗尿呈陽性反應，且精神病症狀（幻覺、妄想等）。即只要不再使用安非他命，就不會有精神病症狀，也不會有不適當或混亂干擾行為。㈡最近2次住院為105.11.08-105.12.02及106.08.18-10
6.08.24，皆為使用安非他命後，有妄想且情緒激動、有不適當、混亂干擾等行為而住院。105.12.02出院後僅105.12.29返診1次，之後於106.08.18至急診，106.08.18住院治療。106.08.24出院後不規則返診及服藥，僅回診拿戒菸藥品，未再追蹤精神疾病問題。」等語，此有衛生福利部嘉南療養院106年9月15日嘉南司字第1060006856號函文1份附卷可按（見本院卷第32頁至第33頁）。可知被告因施用甲基安非他命導致精神疾病，並非因精神疾病導致施用毒品，自與刑法第19條規定不符，無從據以減輕其刑。惟被告既患有上揭精神疾病，其量刑基礎已然不同，原審未及審酌上情，尚有未洽，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前於95年間因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒釋放出所後，仍再度施用毒品，其依賴毒品成癮，且自制力不足，未戒除施用毒品之行為，確有可責；惟考量其因施用毒品，而產生精神病症狀，有妄想且情緒激動、有不適當、混亂干擾等行為，其身心受毒品戕害非淺，已屬病人，應儘量給予其不必入監服刑，可充分就醫之機會，以期早日回歸正常生活；參酌其自陳每月收入約新臺幣2萬5千元至2萬8千元，且有就讀國一之子尚待扶養，暨其智識程度（國中肄業）、家庭狀況、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年11月8日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官張郁昇法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國106年11月8日
書記官吳雅琪附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。