裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院110年上訴字第357號刑事判決
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第357號上訴人即被告 楊富華 選任辯護人 楊孝文 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1067號中華民國109年9月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其如附表編號1所示販賣第一級毒品罪及其沒收，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
楊富華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
扣案之三星廠牌行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹枚）沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、楊富華前曾：1、於民國90、91年間犯轉讓第二級毒品及販賣第一級毒品罪，由本院分別以93年度上訴字第308號、94年度上更二字第375號各判處有期徒刑1年4月、9年，經上訴後，分別由最高法院以94年度台上字第614號、96年度台上字第1677號駁回上訴確定；2、又於94年11月7日，因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2928號分別判處有期徒刑1年3月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；3、再於103年12月19日，因施用第一級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1488號判處有期徒刑8月確定；4、另於105年2月25日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以104年度易字第1133號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，上開1、2所示部分，後由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3174號就其中得減刑之轉讓第二級毒品、施用第一級毒品及施用第二級毒品罪所處之宣告刑，分別裁定減為有期徒刑8月、7月又15日、3月又15日，並與依法不得減刑之販賣第一級毒品罪所處有期徒刑9年之刑期，定其應執行刑為有期徒刑9年6月確定，在監執行後，經假釋付保護管束及撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑1年5月又8日，並與臺灣臺中地方法院以105年度聲字第2513號就前開3、4所示刑期裁定應執行有期徒刑11月確定之刑期接續執行後，於106年3月3日執行完畢（其後接執行臺灣臺中地方法院105年聲字第3304號裁定應執行拘役120日〈得易科罰金〉之拘役刑後，於106年6月3日出監)。詎仍未知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有三星廠牌行動電話1支(以其內置放之0000000000號門號卡1枚上網而為聯繫，以下合稱門號0000000000號行動電話，上開行動電話1支及門號卡1枚均已扣案，該行動電話內之另1枚門號卡與本案無關)作為聯絡工具，於108年6月1日下午2時34分至3時11分許，使用LINE通訊軟體（暱稱「 胡大海 」）與有意購買第一級毒品海洛因之 葉明芳 （已成年，使用門號0000000000號行動電話上網，LINE暱稱「 葉明明 」）聯繫販賣交易海洛因事宜後，於同日下午3時餘許，在其位於臺中市○○區○○街工作地點附近，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因予葉明芳，並向葉明芳收取現金500元，以上開方式販賣第一級毒品海洛因予葉明芳1次，且經葉明芳於該次交易成功後之同日下午5時18分許，以LINE通訊軟體傳送「3Q我要睡了」之訊息，向其表達感謝之意。嗣因葉明芳於108年6月10日涉犯毒品案件為警查獲後，為配合警方查緝毒品來源，遂於108年7月22日上午10時39分許、下午5時11分許，以其上開行動電話LINE通訊軟體傳送訊息予楊富華，佯為欲以2000元之價格購買海洛因及告知已到達約定地點即臺中市○○區○○街00巷內停車場，迨楊富華到場而與葉明芳進行交易之際，為埋伏警方當場逮捕而未遂（楊富華此部分所為販賣第一級毒品未遂之犯行，由原審法院判決並經其提起上訴後，已經其於本院準備程序表明撤回此部分之上訴而確定)，並為警經楊富華同意搜索後，在其位於臺中市○○區○○街00巷00號工作地點管理室內，起獲上開門號0000000000號行動電話1支等物扣案而查獲。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查後追加起訴。理由
一、程序部分及證據能力方面：
（一）本院審理範圍之說明：上訴人即被告楊富華（下稱被告）前經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第20446號起訴書，對被告所涉於108年6月2日販賣第一級毒品海洛因予葉明芳既遂1次及於同年7月22日販賣第一級毒品海洛因予葉明芳未遂1次之罪嫌提起公訴，及由同署檢察官以108年10月15日108年度偵字第28303號移送併辦意旨書就同上相同之事實移送併辦（見108年度訴字第2176號卷第59至61頁）後，經原審蒞庭檢察官參酌證人葉明芳於原審之證述及卷附門號0000000000號行動電話上網歷程等資料，以109年4月24日109年度聲撤字第17號部分撤回起訴狀（見108年度訴字第2176號卷第153至154頁)，撤回上開其中被告被訴於108年6月2日販賣第一級毒品海洛因予葉明芳之罪嫌部分(經該署檢察官依職權送再議後，已由臺灣高等檢察署臺中檢察分署以109年度上職議字第2540號駁回處分確定，見108年度訴字第2176號卷第161頁），並另就被告於同年月1日販賣第一級毒品海洛因予葉明芳之犯行，以109年度蒞追字第1號追加起訴（見109年度訴字第1067號卷第11至13頁），嗣由原審為有罪判決後，經被告提起上訴，並於本院準備程序時撤回其中原判決就檢察官起訴及移送併辦之108年7月22日販賣第一級毒品海洛因予葉明芳未遂部分之上訴，有被告提出之110年4月1日部分撤回上訴聲請書（見本院110年度上訴字第347號卷第143頁）在卷可稽，是本院之審理範圍，為被告前開經追加起訴之於108年6月1日販賣第一級毒品海洛因予葉明芳既遂1次之部分。
（二）證據能力方面：
1、按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，倘與該等被告以外之人嗣於審判中所為陳述有所不一致，而先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，即得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院需就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等信用性已獲得保障之特別情況，至所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，且刑事訴訟法第159條之2所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度台上字第612號判決意旨參照）。查被告及其辯護人於本院準備程序時，雖爭執證人葉明芳警詢所述之證據能力，認屬審判外之陳述而無證據能力（見本院110年度上訴字第347號卷第132至133頁），然本院酌以證人葉明芳於警詢所述關於被告確有於108年6月1日，以500元之價格，販賣交付海洛因予伊1次等語，與其嗣於原審審理時作證陳述之內容有不一之情形，而證人葉明芳於警詢製作筆錄時距離案發時間較近，其陳述時之印象應較為深刻，且無被告在場之壓力，證人葉明芳之警詢筆錄並經其親閱無訛後簽名，復未見有何違背法定程序或陳述欠缺任意性之情形，其於警詢時乍然為警查獲，因認無從隱避，且未及深思所言對被告之利害關係，當較可立即反應所知而出於真意，參以其嗣後配合警方佯向被告購買毒品海洛因，被告亦於108年7月22日到場交易而為警查獲未遂，顯見證人葉明芳於警詢之陳述確無誣陷之情；反觀證人葉明芳於原審109年3月19日審理出庭作證時，距離案發時間即108年6月1日，已有相當長之期間考量被告涉案之利害情事，依上揭證人葉明芳前後於警詢、原審審理之外在客觀陳述情狀，足認證人葉明芳先前於警詢所陳，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。而被告及其辯護人於本院審理時已更正對證人葉明芳警詢所述，不再爭執其證據能力，僅爭執證明力（見本院110年度上訴字第347號卷第179頁），併此說明。
2、復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業據檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院110年度上訴字第347號卷第132至133頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院110年度上訴字第347號卷第177至187頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦認伊有於108年6月1日，使用其所有扣案之門號0000000000號行動電話，以前開門號卡上網，並以LINE通訊軟體與葉明芳聯繫等情不諱，然矢口否認有何上揭販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：楊富華於108年6月1日在臺中市○○區○○街擔任○○工作，不記得有沒有跟葉明芳見面，但是沒有賣毒品海洛因給葉明芳，楊富華之前在偵查中會承認是因為想要爭取自白減刑；又稽諸葉明芳前後證述內容，其於警詢時雖指述於108年6月1日下午有以500元之對價向楊富華購買第一級毒品海洛因施用，然於偵查中即未指述於該日有向楊富華購買海洛因，而改稱係在108年6月2日交易，後於原審審理時經交互詰問，對於該日有無交易海洛因、購買海洛因之金額為500元或300元、係有償取得或楊富華無償提供等情，所述未見一致而有瑕疵可指，且此部分既係葉明芳事後供述毒品來源、並非交易時當場遭查獲，尚難僅憑葉明芳之單一指述，於無補強證據下，即遽為楊富華有罪之認定；再依卷附葉明芳與楊富華之對話訊息翻拍照片，僅見葉明芳於108年6月1日傳送「算了祝你生意興隆」之訊息予楊富華，楊富華再利用LINE通訊軟體撥打電話與葉明芳聯繫，無從認定此通對話內容是否與毒品交易有關，嗣後葉明芳雖向楊富華傳送「3Q我要睡了」，但其究為何事感謝楊富華，無從得知，因未見提及毒品種類、數量、交易細節相關之內容或暗語，尚無法補強葉明芳該次有與楊富華見面及交易海洛因之內容；另葉明芳申登使用之門號0000000000號行動電話，依於108年6月1日之通訊上網歷程，僅可證明葉明芳有於上開時間出現在臺中市○○區○○街附近，未可逕認其有與楊富華見面之事實，再以楊富華提出之108年6月1日值勤人員工作日誌，亦可明楊富華於該日確有從上午8時起在臺中市○○區○○街附近值班之情，可認葉明芳指述當日其與楊富華見面時，楊富華未穿著制服一語，係與實情不符；而楊富華前於警詢、偵訊時固坦認有於108年6月1日下午在其位於臺中市○○區○○街之工作地點，以500元之價格，販賣海洛因予葉明芳等情，惟已經其於原審否認而稱其係因警方告知自白可減刑，所以才想說就這個部分承認，則楊富華此部分自白之供述是否與事實相符，已非無疑，自無從以楊富華曾經自白之事實，遽認被告有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。惟查：
（一）被告於108年8月15日警詢時，經警方提示擷取自葉明芳所使用前開行動電話於108年6月1日之LINE通訊軟體螢幕翻拍照片（右上方載有通話對象為「胡大海」，葉明芳於該日下午2時34分許傳送「算了祝你生意興隆」，於同日下午2時46分撥打語音後取消，「胡大海」於該日下午3時11分來電通話40秒，葉明芳於同日下午5時18分許傳送「3Q我要睡了」）後，已明白供承：「這是我與葉明芳的對話，這是葉明芳要購買毒品聯繫我...我是販售海洛因給葉明芳，販售1小包新臺幣500元...交易地點在警方查獲我時的警衛室附近（○○區○○街00巷00號）」等語（見108年度偵字第20446號卷第275至277頁）；復於108年8月15日偵訊時同為自白而稱：「（問：〈告以葉明芳筆錄要旨〉就葉明芳所述有何意見？）我6月2日並沒有販賣海洛因給葉明芳，我是108年6月1日下午15時許打電話給他，約定交易毒品海洛因，約16時許在我工作○○路工作地點賣給他500元海洛因，我們是一手交錢一手交貨」等語（見108年度偵字第20446號卷第294頁）；再於108年8月22日偵訊時供認：「我只承認6月1日有賣給他，但不是葉明芳所說的6月2日」等語（見108年度偵字第20446號卷第310頁），衡以販賣第一級毒品係屬重罪，倘被告果非確有上開於108年6月1日販賣第一級毒品海洛因予葉明芳之行為，當無迭次於警詢、偵訊均自白，並詳述其交易時間、地點、金額、毒品種類及包數之可能，且如被告未有前開販賣第一級毒品海洛因之犯行，自亦無為求自白減刑而坦承其情之必要，被告於警詢、偵訊自白犯行後，於原審及本院始空言改稱：伊於警詢、偵訊時自白，係因警方告知自白可減輕其刑，其為求得自白減刑，才會不實自白其情云云，因有邏輯上之瑕疵，尚無可採，且被告前開於警詢、偵訊之自白，復有以下理由欄二、(二)至(四）、（六）所示之有關事證可資為補強證據，足認被告前開自白確與事實相符而為可信。
（二）證人葉明芳於108年7月18日警詢時明確證稱：我的毒品上手為LINE暱稱「胡大海」之人(即被告自承之LINE暱稱，下稱被告)，我們都利用LINE聯絡，是被告自己打給我說他有賣海洛因，我大概跟他購買過5次毒品，每次都是以500元購買海洛因1小包，我都是先用LINE跟他聯絡後，談妥交易毒品之種類及數量，然後我們就會前往約定地點交易等語（見108年度偵字第20446號卷第129頁），且經警方提示其所提供之行動電話LINE通訊內容檢視後，就被告先前傳送「你在幹什麼.你都不會想我.今天要來找我嗎.你知道我在等你嗎.很想你」之訊息，解釋係被告暗示問其要不要找他購買毒品（見108年度偵字第20446號卷第129頁），且就其曾傳送「不要在打了.我不要」予被告之訊息部分，說明是其傳訊息給被告叫他不要再打給伊，其不要買毒品（見108年度偵字第20446號卷第131頁)，及就警方提示上開本案之108年6月1日LINE通訊內容後詳為證稱：「這是我因為受不了誘惑打給他要買毒品，他本來都沒接，所以我說話酸一點祝他生意興隆，後來他在108年6月1日15時11分有回覆電話給我，我就前往太平區中山路803醫院附近與他交易毒品，交易完毒品後我在當日17時18分傳簡訊給他感謝並表示要睡了。這次我是向他購買第一級毒品海洛因1小包價格500元」等語（見108年度偵字第20446號卷第133頁），證人葉明芳上開警詢所述，核與被告於警詢、偵訊時所自白之基本重要事實相符，除有關交易地點，依葉明芳所使用門號0000000000號行動電話於106年6月1日下午3時18分許至3時48分許之使用基地臺位址，顯示係在被告前開工作地點附近（見108年度訴字第2176號卷第139頁)，故應以被告所述為可採外，其餘證人葉明芳之警詢所述內容，並有其所提供之行動電話LINE通訊紀錄可資為佐，且證人葉明芳於原審審理時表明伊與被告並無仇恨、糾紛或不愉快（見108年度訴字第2176號卷第119頁），被告於原審審理時亦稱：其與葉明芳之交情不錯等語（見108年度訴字第2176號卷第128頁），可徵證人葉明芳於警詢所述並無故為誣陷被告之情，足可採信。再依證人葉明芳上揭警詢所述，可知其向被告購買海洛因之次數並非僅有1次，則葉明芳因曾多次向被告購買海洛因，乃就該次交易地點有所誤植，尚不影響於其堅稱之於108年6月1日有以LINE通訊軟體與被告聯絡後，以500元之價格，向被告購得海洛因1包之真實性，尚不能因此即認證人葉明芳前開警詢所述全盤均不可信。
（三）又證人葉明芳於108年7月23日、同年8月22日偵訊時，雖均稱伊有於108年6月2日向被告以500元購得海洛因等語（見108年度偵字第20446號卷第213、310頁），然證人葉明芳於警詢時已 陳明伊 係於108年6月1日、同年月2日各向被告分別以500元購買海洛因各1次等語（見108年度偵字第20446號卷第131、133頁)，則證人葉明芳上開於偵訊時提及其最後1次向被告購買海洛因係於108年6月2日及因偵查檢察官係提示108年6月2日之LINE通訊內容，其乃僅就該日情形而為陳述，尚不能據以認為證人葉明芳偵訊所述有被告所辯之於偵查中未指述於108年6月1日有向被告購買海洛因，或改稱係在108年6月2日交易，而與其警詢所述不一致云云之情。再證人葉明芳於109年3月19日原審審理作證之初，雖於被告之原審辯護人主詰問時，先稱伊先前都是要求被告請伊海洛因而已云云（見108年度訴字第2176號卷第120頁），然此不惟與其先前於警詢所述未一，甚且亦與被告警詢、偵訊之自白不符，足認係屬證人葉明芳於原審審理一時迴護被告之詞，非為可信，且證人葉明芳其後於原審蒞庭檢察官反詰問時，已證述伊於108年6月1日確係有償向被告購買海洛因等語（見108年度訴字第2176號卷第124至125頁），雖證人葉明芳對於購買價格先後稱可能係300元、500元（見108年度訴字第2176號卷第125、126頁)，惟此應僅屬其時隔已久之記憶疏誤，至證人葉明芳於被告之原審辯護人行覆主詰問時又改稱被告於108年6月1日係免費請 伊施 用海洛因云云（見108年度訴字第2176號卷第126頁)，參以被告於原審審理自稱 伊確 曾請葉明芳施用海洛因等語（見108年度訴字第2176號卷第128頁)，亦堪認係證人葉明芳因被告有請其施用毒品、亦有販賣伊毒品，而因距離案發時間甚久之記憶混淆之誤，且證人葉明芳其後於原審審理時經被告原審辯護人提及108年6月1日其傳送「3Q我要睡了」之LINE訊息內容後，又喚起證人葉明芳之記憶而堅稱：伊於108年6月1或2日，有1次與被告交易，金額是500元，到底是哪一天伊不記得了，就是這2天中的其中1天等語（見108年度訴字第2176號卷第127頁），而參佐被告於警詢、偵訊均一致自白堅稱：
伊係於108年6月1日下午與葉明芳以LINE通訊後，在其位於臺中市○○區○○街工作地點附近與葉明芳交易而販賣海洛因等語（見108年度偵字第20446號卷第277、294頁），並有其所提出值勤人員工作日誌（見108年度訴字第2176號卷第85頁)在卷可參，且依葉明芳所使用門號0000000000號行動電話於108年6月1日及同年月2日下午所使用基地臺位置，其中於108年6月1日下午3時18分許通訊之基地臺位置係在臺中市○○區○○里○○000○○○○○0000號卷第139頁)，至同年月2日下午3時餘許之通訊基地臺位址則均在臺中市大甲區境內，足認證人葉明芳於原審審理所指其於108年6月1日或同年月2日，有在被告工作地點即臺中市○○區○○街附近，以500元之價格，向被告購得海洛因1包之正確日期，應為108年6月1日無訛（被告及其辯護人於本院聲請再行函查被告所有門號0000000000號行動電話於案發時之上網歷程，因被告已自承其於案發時確係位在臺中市○○區○○街之工作地點，並自行提出前開值勤人員工作日誌，故本院認並無調查之必要，附此敘明）。又證人葉明芳於原審審理時固稱：「（問：這次500元的交易，他有穿著○○○制服出來跟你交易嗎？）那次他好像是手或腳受傷休假，因此沒有穿著制服」等語（見108年度訴字第2176號卷第127頁)，而證人葉明芳此部分所述，係以不確定之「好像」之用語及語氣而為陳述，被告逕自解為證人葉明芳係於原審審理時稱伊此次交易未穿制服，已有誤會；況依被告於警詢、偵訊之自白、證人葉明芳於警詢之證述及本院於本段就證人葉明芳於原審審理所述之證據取捨之採證說明，既已足以確認被告有於108年6月1日下午3時餘許，在被告位於臺中市○○區○○街工作地點附近見面，並以500元之價格，販賣交付海洛因1包予葉明芳之行為，則證人葉明芳上開於原審審理就被告於案發時有無穿著制服之不確定陳述，並不足以影響於與被告警詢、偵訊自白相符之證人葉明芳於警詢及於原審審理所述與其警詢相合證詞之可信性。被告以前詞辯稱：葉明芳之指述前後不一，有所瑕疵，且無補強證據可資為佐云云，尚有誤會，非為可信。
（四）而證人葉明芳上開指述被告有於108年6月1日，以500元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因1次之情，除證人葉明芳之指證外，並有被告於警詢、偵訊之自白、葉明芳使用門號0000000000號行動電話通訊所使用基地臺位址等事證在卷可佐，且被告既自承伊於案發時係受僱擔任○○，可知被告並非自行經營生意之人，倘非被告有販賣毒品海洛因以營利而非法從事此生意之情事，葉明芳當無於108年6月1日以LINE向被告表示「算了祝你『生意』興隆」之理，亦無必要無端向被告傳送訊息表示「3Q我要睡了」等語，上開訊息內容雖未明白提及與毒品交易有關之內容，然堪認係屬證人葉明芳前揭所述被告於該日交易毒品海洛因有關之前後通訊之訊息，自足為證人葉明芳指證內容之補強佐證之一。又參以被告於原審已坦認伊另有於108年7月22日販賣第一級毒品海洛因予葉明芳未遂之行為，而該次係葉明芳為配合警方而於108年7月22日上午10時39分許傳送LINE訊息予被告稱「下午收攤後我要去南部載榴槤時之前會去找你要留給我哦二張」，及於同日下午5時11分許傳送「我在停車廠這邊」等語，欲佯向被告購買海洛因，被告果因此到達約定地點而以2000元之價格販賣交付海洛因2包予葉明芳而進行交易，並為警當場查獲而未遂（此部分已據被告於原審坦認，並由原審判決確定），倘非被告前已有販賣海洛因予葉明芳之情，被告當無可能據此即與葉明芳有相當之默契而攜帶海洛因2包前至約定地點與葉明芳見面，並以2000元之價格販賣交付上開海洛因予葉明芳之理，凡此種種均可為證人葉明芳對被告不利指述之佐證，被告以前詞質疑證人葉明芳指證不一、缺乏補強證據而不具可信性，及以本案係葉明芳供出毒品來源查獲，並非被告於交易時當場為警查獲等情，否認有上揭販賣第一級毒品海洛因予葉明芳1次之犯行，均無可信。被告及其辯護人於本院聲請再次調查證人葉明芳，因證人葉明芳已於警詢時證述綦詳，且於原審經交互詰問，故本院認尚無贅為重覆調查之必要，併此說明。
（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。另按毒品本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且被告僅擔任○○人員，自述家境貧寒（見108年度偵字第20446號卷第39頁警詢筆錄受詢問人欄），經濟狀況顯非優渥，當無甘冒遭查緝之風險以原價或低於原價轉讓之理，足認被告為本案販賣第一級毒品海洛因犯行時，主觀上確具有營利之意圖可明。
（六）此外，復有被告自承為其所有、用以於108年6月1日以LI
NE通訊軟體與葉明芳聯繫之門號0000000000號行動電話1
支（含0000000000號門號卡1枚）扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行足可認定。
三、法律適用方面：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例相關規定並未較有利於被告，故被告本案應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定，先予說明。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論之。
（三）被告前曾：1、於90、91年間犯轉讓第二級毒品及販賣第一級毒品罪，由本院分別以93年度上訴字第308號、94年度上更二字第375號各判處有期徒刑1年4月、9年，經上訴後，分別由最高法院以94年度台上字第614號、96年度台上字第1677號駁回上訴確定；2、又於94年11月7日，因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以94年度訴字第2928號分別判處有期徒刑1年3月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；3、再於103年12月19日，因施用第一級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1488號判處有期徒刑8月確定；4、另於105年2月25日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以104年度易字第1133號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，上開1、2所示部分，後由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3174號就其中得減刑之轉讓第二級毒品、施用第一級毒品及施用第二級毒品罪所處之宣告刑，分別裁定減為有期徒刑8月、7月又15日、3月又15日，並與依法不得減刑之販賣第一級毒品罪所處有期徒刑9年之刑期，定其應執行刑為有期徒刑9年6月確定，在監執行後，經假釋付保護管束及撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑1年5月又8日，並與臺灣臺中地方法院以105年度聲字第2513號就前開3、4所示刑期裁定應執行有期徒刑11月確定之刑期接續執行後，於106年3月3日執行完畢（其後接執行臺灣臺中地方法院105年聲字第3304號裁定應執行拘役120日〈得易科罰金〉之拘役刑後，於106年6月3日出監)等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告上開前案所犯其中亦有與本案罪質相同之販賣第一級毒品及與毒品有關之轉讓、施用等罪，且於前案執行完畢5年內再犯本案販賣第一級毒品之罪，實難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，倘依累犯於法而就得加重之法定刑予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認除被告所為上開販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘併科罰金之法定刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）。查被告已於警詢、偵訊時自白上開販賣第一級毒品海洛因予葉明芳1次之犯行（見108年度偵字第20446號卷第275至277頁、第294頁、第310頁），又依被告上開於偵訊所述，可知被告主觀上認為證人葉明芳所指伊於108年6月1日及同年月2日販賣第一級毒品海洛因係指同1次，且正確日期應為108年6月1日，從而，被告於原審起訴送審訊問時，對於檢察官起訴書所起訴被告於108年6月2日以500元之價格，販賣第一級毒品海洛因予葉明芳1次之行為，表明認罪（見108年度訴字第2176號卷第46頁），堪認其真意係對主觀上所認屬同1次之於108年6月1日，以500元之價格，販賣交付第一級毒品海洛因予葉明芳之行為表示認罪。是被告於警詢、偵訊及原審均曾自白本案販賣第一級毒品海洛因之犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且除販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘販賣第一級毒品之法定得併科罰金刑部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
（五）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）所明定。
惟被告於本案否認有販賣海洛因予葉明芳之行為，已難期有上開規定所指供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯之可能，且經原審函查之結果，本案確未因被告供述上手而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方檢察署109年2月18日中檢 達誠 108偵20446字第1099015562號函文及臺中市政府警察局第二分局109年2月20日中市警二分偵字第1090005876號函文各1份（見108年度訴字第2176號卷第95、97頁）在卷可稽，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告及其辯護人於本院原聲請再為函查被告有無供出上手而查獲毒品來源之部分（見本院110年度上訴字第347號卷第139頁），已據其等其後捨棄此部分之聲請調查（見本院110年度上訴字第347號卷第171頁）。
（六）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於小額之販賣，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告上開犯罪情節、販賣金額，尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，縱適用上開理由欄三、（四）所示規定後，仍有情輕法重之情堪憫恕之處，爰就被告所為前開販賣第一級毒品之罪，依刑法第59條之規定遞為減輕其刑。
四、本院撤銷改判部分之說明：
（一）原審認被告上開如原判決附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告於本案之案發日，係持扣案之門號0000000000號行動電話1支，以前開號碼之門號卡1枚上網而使用LINE通訊軟體與葉明芳聯繫，該行動電話內之另1枚門號卡則與本案無關等情，已據被告於本院審理時供明（見本院110年度上訴字第347號卷第184頁），且本案因被告否認犯罪，尚無從確認扣案之電子磅秤1台與本案有關，原審未予調查釐清，而就無證據足認與本案有關之被告上開行動電話內除0000000000號門號卡以外之另1枚門號卡及電子磅秤1台均予宣告沒收，容有認定事實及沒收之未當。２、又被告除於警詢、偵查自白外，亦已曾於原審起訴送審訊問時表明認罪【詳上開理由欄三、（四）之說明】，原審未詳為斟酌此情，乃未對被告適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦有未合。被告上訴執前詞否認犯罪，依本判決理由欄二所示各項事證及論述、說明，為無理由。惟原判決關於被告如其附表編號1所示販賣第一級毒品罪部分，既有本段上開所示之瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判，其如附表編號1所示之沒收部分，或有上述之違誤、或因所依據之罪刑業經撤銷，自應併予撤銷，至原判決所定應執行刑，因已失所依附，亦應併予撤銷之。
（二）爰審酌被告之素行（有其本案行為前之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且累犯部分不予重覆評價），犯罪之動機、目的係出於營利之意圖，其自述為國中肄業之智識程度，從事○○業、未婚，需扶養罹患癌症之母親之生活狀況（見108年度訴字第2176號卷第239頁），如犯罪事實欄一所示販賣第一級毒品海洛因之手段、情節，犯罪所得為500元，販賣第一級毒品海洛因增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
（三）沒收部分：
1、扣案被告所有之門號0000000000號行動電話1支(含上開門號卡1枚)，係被告本案用以與葉明芳聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）之規定予以宣告沒收之。
2、又被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得即未扣案之500元，本院認予以宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞等情，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項（司法院釋字第775號解釋意旨）、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑追加起訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國110年5月6日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國110年5月6日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。