裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第590號刑事判決
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第590號上訴人即被告 蔡楚瑜 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴緝字第178號中華民國109年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24943、24945、24946、26
476、26477、33660、33661號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣余○○（另案由最高法院審理中）於民國105年11月至歐洲旅遊後，與不詳金主謀議在拉脫維亞共和國（下稱拉脫維亞）成立以實施詐術為手段之境外電信詐欺機房，以電信詐欺大陸地區人民。余○○遂先後延攬具外語能力且有國外生活經驗之林○○（業經原審另行判決）擔任機房外務人員，負責至拉脫維亞處理房屋承租、成員接送、機房所需電子設備、食材與生活用品採買、機房生活費用提領、翻譯等相關事務；及具有管理機房能力之李○○（業經原審另行判決）負責管理該機房（俗稱「桶仔主」）、指導新進人員詐騙手法、提供教戰守則、紀錄機房成員詐騙業績等；張○○（業經原審另行判決）負責該機房業績及生活費之記帳、帳目整理，並兼任機房「電腦手」，透過通訊軟體SKYPE聯絡真實姓名不詳之系統商，利用網際網路技術為機房更改撥出電話之顯號設定以偽裝為大陸公、私部門之來電，以取信於被害人即大陸地區人民，及利用網路電話發布內含不實訊息之群呼語音包予不特定大陸地區人民；黃○○（業經原審另行判決）則擔任幹部及提供其向第一商業銀行大溪分行申辦之帳戶（帳號：00000000000號，下稱第一銀行帳戶）作為余○○存、匯入拉脫維亞機房運作開銷所需經費之用，而組成詐騙集團核心幹部，約定依工作內容就詐騙所得款項抽成計算報酬；並由余○○出資透過不知情之中領旅行社股份有限公司（下稱中領旅行社）業務員 黃惠敏 購買前往拉脫維亞之飛機票，安排李○○、張○○、黃○○於105年11月底、12月初分別前往拉脫維亞與已先行前往之林○○會合，及透過林○○委由真實姓名不詳之拉脫維亞籍人士Janis出名承租位在拉脫維亞Aizvarustreet20A，Riga之房屋（下稱本案詐欺機房），另透過當地不詳電信公司在該機房內架設網際網路電話系統，以建置完成詐騙機房所需設備，及完成相關測試，經回報余○○後，林○○、李○○、張○○、黃○○隨即於106年1月22日至24日間返臺與余○○會商，再由林○○於106年2月8日，及李○○、張○○、黃○○另於同年3月14日又出境至拉脫維亞，及由林○○安排人力接送至本案詐欺機房。其後，余○○持續提供本案詐欺機房運作所需資金，並委由李○○、張○○、黃○○擔任本案詐欺機房核心幹部，由李○○管理現場、提供機房成員教戰守則及回報業績予余○○。余○○乃在臺灣主持、操縱該詐欺集團，並持續自行透過網際網路、夜店聚會交談機會或透過綽號「通哥」、「鑽石」、「 家洛 」、「 阿杰 」、「 阿勝 」等不詳人士及林○○（另案由最高法院審理中）之合作或介紹，陸續對外招募丙○○及如附表編號5至13、15至18所示 邱建明 、張○○、 孫憲烽 、古○○、 江秋玲 、彭○○、 張婕 潁、李○○（原名林○○）、翁○○、曹○○、 張建禾 、 姜至紜 、蔡 駿燁 等成員（除張○○經原審通緝外，其餘均業經原審另行判決）加入該詐欺集團（下稱本案詐欺集團）。丙○○及其他如附表所示之各成員，均明知余○○所主持之本案詐欺集團，係詐欺犯罪組織，仍應允加入本案詐欺集團，而分別自如附表所示之時間起加入本案詐欺集團。迨上開詐欺機房成員分別抵達拉脫維亞後，即依李○○之指揮，在本案詐騙機房分別擔任如附表所示之工作，從事對大陸地區民眾電信詐騙之行為（各成員加入集團之時間及擔任之工作內容，詳如附表所示），其中丙○○等機房第一線話務人員係假冒為大陸地區入出境事務管理處、通訊管理局等人員，向被害人謊稱其身分遭冒用，將轉接公安局云云，再由第二線話務人員假冒為大陸地區公安人員，向被害人謊稱其涉嫌犯罪云云，續由第三線話務人員假冒為大陸地區檢察官，要求被害人匯款或提出網路銀行帳號、密碼等。如附表所示之成員及余○○等人即以此方式，組成跨越國境、分工精密、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之境外電信詐欺犯罪集團，並於丙○○加入後，分別為下列犯行：
㈠、丙○○基於參與3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之犯意，並與如附表編號1至13、15至18所示之成員及余○○等人共同意圖為自己不法之所有，基於以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產，及3人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，於106年8月5日22時46分起，由本案詐欺集團成員，分別假冒「 江西 通信局」、「武漢市公安局張警官」、「王檢察官」等人身份，以00000000000000號等電話，向甲○○訛稱：其涉嫌包含兒童拐賣等多起案件，但因張警官為其擔保，可進行快速清查程序解決此事云云，致甲○○陷於錯誤，依本案詐欺集團成員指示，將其工商銀行帳戶之存款均存入同行銀行卡內；本案詐欺集團成員再於翌日（即同年8月6日）9時至12時許，假冒「王檢察官」身份以00000000000號網路電話致電甲○○，要求其至工商銀行辦理開通銀行卡之網銀及網盾，並將網盾之驗證碼告知本案詐欺集團成員，隨即由與本案詐欺集團合作之「車行」人員利用該驗證碼，以不正方法將甲○○上開工商銀行銀行卡內之存款人民幣4萬7850元轉至其所掌控之不詳帳戶，而取得甲○○之存款人民幣4萬7850元。
㈡、丙○○與如附表編號1至13、15至18所示之成員及余○○等人共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯意聯絡，於106年8月10日至同年月14日間，以由張○○利用網路電話發布內含不實訊息之群呼語音包予不特定大陸地區民眾，嗣民眾受騙回撥後，再由本案詐欺集團第一線話務成員向被害人謊稱其身分疑遭冒用云云，並將電話轉予第二線話務人員接聽；第二線話務人員即訛稱為大陸地區公安人員，向被害人佯稱其涉嫌刑事案件，需配合接受調查云云，再將電話轉接第三線話務人員接聽，第三線話務人員則假冒檢察官，要求被害人將名下資金匯款至指定之帳戶內以供調查之方式，著手進行詐騙不詳大陸地區被害人之行為，惟至本案詐欺機房遭查獲為止，尚未詐得款項，因而未遂。
二、嗣因拉脫維亞警方接獲中國大陸地區公安部門情資後，循線追查，並於106年8月14日、15日至本案詐欺機房執行搜索，當場查獲如附表所示之機房成員，另在拉脫維亞Aconesstr
eet5,Riga附近查獲林○○；及由警方於107年4月18日，持原審法院核發之搜索票至余○○位在臺中市○○區○○路○段000○00號5樓之5之居所執行搜索，另扣得余○○之記帳單等文件，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告暨臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）國際刑警科偵查第二隊偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。查上訴人即被告丙○○（下稱被告）同時涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，是關於被告以外之人於警詢時之陳述，及在檢察官或法官面前作成而未經踐行訊問證人程序之供述，就被告所涉違反組織犯罪防制條例之犯罪事實部分，並無證據能力。至於本案大陸地區被害人於大陸地區公安人員詢問時之陳述，其僅陳述受騙過程及金額，並未涉及被告違反組織犯罪防制條例犯行之內容，本院亦僅援用作為認定被告關於加重詐欺取財、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財等犯行之證據，自不在排除之列，併此說明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及書面證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告於原審及本院審理時對於上開具傳聞性質之證人證述及其他證據資料之證據能力，均表示同意作為證據或沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人證述及其他證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之證人證述及相關證據資料，自得做為證據。
三、本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經原審、本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵24945號卷㈡第172至174頁、偵24945號卷㈢第201至204頁、原審卷㈢第37頁、原審訴緝卷第47頁、第165頁、本院卷第116至119頁），並經證人即共犯林○○、李○○、張○○、黃○○、張○○、古○○、彭○○、李○○、翁○○、曹○○、余○○、林○○於偵查中分別證述本案詐欺機房之運作及分工情形甚詳（上開共犯非以證人身分應訊之證述部分，僅用以證明被告所涉加重詐欺、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財犯行等事實，不引用作為認定被告違反組織犯罪防制條例相關罪名之證據）；而關於被告參與犯罪組織部分，復有證人乙2、乙3、乙4、乙6等人於偵查中具結所為證述可證（見偵23070號卷第135至143頁、第145至153頁、第155至163頁、第165至169頁）；又被害人甲○○遭詐騙之過程，亦據證人即被害人甲○○於大陸地區公安人員詢問時證述綦詳（見偵24945卷㈢第87至90頁），復有刑事警察局國際刑警科偵查員 郭蒨穎 、隊長 林岳賢 106年10月3日、106年11月13日偵查報告各1份、Aizvarustreet20A,Riga窩點涉案情況說明及被害人列表1份（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第1060052503號卷《下稱警卷Ａ》第1、2頁、偵24945卷㈢第27至31頁）、張○○、翁○○、邱建明、 蔡駿燁 、黃○○、丙○○、曹○○、張建禾、張○○、李○○、古○○、彭○○、孫憲烽、江秋玲、 張婕潁 、姜至紜、李○○、林○○之旅客入出境紀錄批次查詢共18份（見警卷Ａ第8至29頁）、林○○、李○○指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷Ａ第33至36頁、第44至47頁、第111至114頁、第175至182頁）、江秋玲、李○○、張○○、張建禾、蔡駿燁、彭○○、邱建明指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵24945號卷㈠第68至76頁、第99至107頁、第123至129頁、第149至155頁、第172至179頁、第197至203頁、第226至231頁）、黃○○、曹○○、古○○、張○○、丙○○、翁○○、孫憲烽、張婕潁指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵24945號卷㈡第7至13頁、第44至51頁、第72至80頁、第99至105頁、第155至161頁、第183至189頁、第215至221頁、偵24945號卷㈢第8至15頁）、張○○、彭○○於偵訊時之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵24945卷㈣第77至81頁、第89至93頁）、證人乙2、乙3、乙4、乙6之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵23071號卷第189至191頁、第197至199頁、第209至211頁、第221至228頁）；被害人甲○○於大陸地區公安部門之受案登記表及立案決定書（見偵24945卷㈢第85頁、第86頁）；刑事警察局國際刑警科偵辦國人林○○等人在拉脫維亞涉電信詐欺案偵查報告（見106年度他字第6646號卷《下稱他字6646號卷》第4至18頁）、外交部106年8月17日外條法字第10625521920號函轉之駐拉脫維亞代表處電報、外交部106年9月27日外條法字第10604481470號函轉之中華人民共和國公安引渡請求書（見他字6646號卷第21至86頁、第97頁、第145至161頁）、刑事警察局106年10月3日刑際字第100701975號函覆之偵查報告（見他字6646號卷第188至191頁）；刑事警察局國際刑警科偵查員郭蒨穎、隊長林岳賢107年1月10日、107年4月9日偵查報告、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函暨移交證據材料清單各2份（見原審卷㈣第45至47頁、第49至50頁）、雲林縣警察局數位證物勘察報告、「地址三筆記本電腦5」檔案內之詐騙講稿、通訊軟體SKYPE對話紀錄、詐騙音檔、偽造之大陸地區公文書、「DZ000000000」檔案內之對話紀錄（見原審卷㈣第52至67頁、第68至156頁及第157頁存放袋內光碟）；共犯余○○之筆記本影本4紙、被告與張建禾、姜至紜、 蘇宥嘉 、 詹婉君 、 邱文言 、李○○、翁○○、林○○、江秋玲、曹○○、李○○、張○○、黃○○、余○○、邱建明、孫憲烽、張○○、古○○、彭○○、張婕潁、蔡駿燁等人機票之帳單明細及旅行業代收轉付收據影本（見原審卷㈦第329至332頁、第333至337頁、第353頁、第355頁、第361至367頁、第377至401頁、第405頁、第407頁、第415頁、第419至445頁）、第一銀行帳戶交易明細表1份、銀行監視器錄影畫面截圖2張（見原審卷㈦第449至485頁）、原審法院搜索票、刑事警察局電信偵查大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見原審卷㈦第561至575頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107年1月15日中信銀字第107224839005193號函檢送之余○○帳號000000000000號帳戶存款交易明細1份（見原審卷㈦第723至738頁）、0000000專案搜索勤務扣案筆記型電腦電磁紀錄說明、檢察事務官107年8月14日職務報告各1份（見原審卷㈦第775至779頁、第793至839頁）等在卷可稽，及被告與林○○、李○○、江秋玲、彭○○、曹○○、邱建明、張○○、 黃紘銘 、張○○、孫憲烽、蔡駿燁、翁○○、姜至紜、李○○、張建禾等人之護照共16本扣案可佐。綜上足認被告自白核與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、本案被告行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項業於107年1月3日修正公布，並自同年月5日起施行，修正前該條例第2條第1項、第2項規定為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，修正後之第2條第1項則規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」上開修正雖將犯罪組織之成立要件，由「持續性及牟利性」修正為「持續性或牟利性」，惟本案被告所加入之本案詐欺集團，組織縝密，分工精細，必須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪，顯係該當「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，則不論依修正前後之規定，本案被告所參與之本案詐欺集團均該當於組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」無疑（詳後述㈢所載），洵無比較新舊法之必要，合先敘明。
㈡、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院99年度台上字第1323號判決、77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案被告所參與之本案詐欺集團，係區分金主、機房管理者、電腦手、幹部及第一、二、三線話務人員之組織，利用網際網路及電話施行詐術，誘使被害人受騙而匯款，或遭非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財，復經配合之「車行」、水商人員輾轉取得贓款後，按各組織屬性分工比例分配報酬，且成員至少有3人以上；雖被告未必對全部詐欺集團成員有所認識或知悉其等之確切身分，亦未必實際參與全部詐欺取財等犯行，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其實有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，被告自應就本案詐欺取財等犯行於其參與之時間，負共同正犯之責任。
㈢、本案詐欺集團設於拉脫維亞之電信機房所實施之詐欺取財等犯行，係由余○○發起後，與如附表所示之人共同參與及實施，堪認本案詐欺機房所屬詐欺集團成員至少為3人以上無訛。而共犯余○○為向大陸地區民眾詐取財物，先出資委由林○○承租位在拉脫維亞之機房房屋，並招募李○○擔任核心幹部負責指導詐欺方式、提供教戰守則、帳務處理、管理現場後，又出資購買供詐欺所用之相關電腦及網路設備，並提供拉脫維亞機房日常食宿及詐欺集團成員交通往返之費用，以及聽取每日業績報告；則共犯余○○既係目的性投入大量資金、時間、人力於本案詐欺機房，則該詐欺集團即非為立即實施犯罪而隨意組成，核屬具有持續性之有結構性組織，應堪認定；此外，本案詐欺機房係每日運作，集團成員於進入拉脫維亞機房後，由李○○統一管理，不得擅自外出，並依照李○○提供如前開犯罪事實所載之詐騙方式向大陸地區民眾施詐，足見本案詐欺集團係以實施詐術為手段，具有牟利性之持續性、有結構性組織無誤。從而，本案詐欺集團，係屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符，被告明知拉脫維亞機房係為從事詐騙工作所設立，仍應允加入而參與，擔任第一線詐欺話務人員之工作，則被告確有參與犯罪組織之犯行，已甚明確。
㈣、核被告就犯罪事實欄、㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪，及同法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄、㈡所為，則係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之3人以上共同以電子通訊及網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
㈤、本案起訴書就被告前揭犯罪事實欄、㈠部分犯行，雖漏未論以刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪名，惟此部分非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財之事實，業經載明於起訴書之犯罪事實內，並經原審及本院於審理時當庭對被告告以上開法條之適用（見原審訴緝卷第139頁、本院卷第97頁），給予被告防禦權及為己答辯機會之保障，自應併予審理。又公訴意旨雖認被告前揭犯罪事實欄、㈠部分犯行，亦係由擔任電腦手之共犯張○○上網找尋不詳且具加重詐欺取財及參與犯罪組織犯意聯絡之系統商，再由張○○操作發布群呼語音包予不特定之大陸、香港、澳門地區民眾，群呼語音包內容則係引導被害人轉接電話，電話轉接至詐欺機房電話，再由上開機房第一、二、三線話務人員接續詐騙被害人，而認被告就犯罪事實欄、㈠所示犯行，並應構成刑法第339條之4第1項第3款之加重事由；惟被害人甲○○乃於106年8月5日22時46分許接獲本案詐欺機房成員來電，假冒「江西通信局」、「武漢市公安局張警官」、「王檢察官」等人身份詐欺甲○○等情，業經證人即被害人甲○○於大陸地區公安人員詢問時證述明確（見偵24945號卷㈢第87至90頁），是就此部分犯罪事實，並無證據證明本案詐欺機房成員有以電子通訊或網際網路對公眾散布之群發方式進行詐騙之情形，自無從認定被告此部分犯行業已構成該款之加重詐欺取財事由，起訴意旨尚有未合，應予更正，惟此僅為同條項犯罪加重事由之增減，乃屬單純一罪，自無變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈥、按刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年度台上字第3295號判決意旨參照）。被告各次犯行中，與共犯共同對同一被害人先後多次之加重詐欺取財等犯行，各係基於一個行為決意分別所為，而持續侵害同一被害人之同一財產法益，其各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，就詐欺同一被害人之行為應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，應各論以一罪。
㈦、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。又被告如犯罪事實欄、㈠所犯加重詐欺取財罪及非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪間，皆係基於同一犯罪目的而分別採行之不法手段，且於犯罪時間上仍有局部之重疊關係，並前後緊接實行以遂行詐取財物之目的，亦應論以想像競合犯之裁判上一罪關係，始不致過度評價而違反刑罰公平原則。是被告就犯罪事實欄、㈠所示參與犯罪組織罪與3人以上共同犯詐欺取財罪、非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪間，在自然意義上雖非完全一致，然有實行行為局部同一之情形，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，揆諸上開要旨，應認為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重論以3人以上共同犯詐欺取財罪。公訴意旨認被告等人違反組織犯罪防制條例部分與所犯加重詐欺取財部分應予分論併罰，容有誤會。
㈧、被告與如附表編號1至13、15至18所示之成員及余○○等人間，就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈨、被告所犯1次加重詐欺取財既遂罪及1次加重詐欺取財未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈩、被告就犯罪事實欄、㈡所示犯行，已著手於詐欺行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。次按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查被告參與本案詐欺集團犯罪組織，擔任詐欺機房第一線話務人員之工作，直接詐騙被害人，難認被告參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地。又組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，本案被告於偵查、審判中均自白參與犯罪組織犯行，原應依上開規定減輕其刑，然因其所論處之重罪並無該條減刑規定之適用，惟其參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，於量刑時仍當一併衡酌該部分事由，附此說明。
三、本院之判斷：
㈠、原審依組織犯罪防制條例第3條第1項後段（贅載第8條第1項後段），刑法第11條前段、第28條、第339條之3第1項、第339條之4第1項第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，未思正途營生，為圖私利，竟從事跨境詐騙犯行，擔任電信詐欺機房之第一線話務人員，與共犯共組詐欺集團詐騙大陸地區被害人之財物，無視於境外詐欺案件對於臺灣國際名譽之嚴重衝擊，不僅破壞人我之間最基本之信賴依存關係，且因其詐騙對象之不確定性與廣泛性，造成民眾普遍之恐慌心理，所生危害甚鉅，並考量其在詐欺集團內之犯罪參與程度、侵害法益情形、其自承之智識程度、家庭生活狀況（見原審訴緝卷第166頁）、尚未實際取得犯罪所得，及被告於偵查中即坦認犯行，嗣於原審審理時仍坦承全部犯罪事實，惟經原審通緝始到案之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年3月、9月，並定其應執行有期徒刑1年6月；就應否宣告強制工作部分敘明：按修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，該規定並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，應為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，決定是否宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號大法庭裁定意旨參照）。審酌被告參與本案詐欺集團時年僅20歲，思慮較淺，其因一時失慮，涉犯本案，惟其參與本案詐欺集團之時間不長，期間所涉詐欺等犯罪行為次數僅2次，且係擔任第一線話務人員，尚非機房管理人員或幹部，犯後於偵查及原審審理時並均坦承犯行，表示悔意，依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，認本案主文欄所示徒刑之宣告及執行已足矯治被告之社會危險性，依比例原則認並無再予宣告刑前強制工作之必要。另敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。且責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。是共同正犯之犯罪所得，應就各人實際分受所得部分而為沒收（最高法院106年度台上字第3337號判決意旨參照）。本案被告否認有因本案犯罪實際取得報酬，且其乃於本案詐欺機房運作期間，在拉脫維亞遭當場查獲，依卷內證據亦查無被告已取得其他犯罪所得之證明，爰不予宣告沒收。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡、被告上訴意旨略以：⒈被告所參與之組織實際實行詐欺之期間僅為106年4月至8月間，難認其有長期持續經營之意圖；又實行犯罪之地點遠在拉脫維亞，亦難期待其有長期持續供給相關成員生活補給之持續性計晝，而與106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項所規定之持續性及牟利性組織實屬有間。並反徵該團夥之性質係因一次性於密接期間施行犯罪之意圖所組成，亦即係為立即實施犯罪而隨意組成，亦不具有106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第2條第2項所定有結構性之構成要件要素。故被告於106年7月至8月間參與該組織之行為，尚不構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；原審為被告有參與犯罪組織罪之認定，於事實認定上，恐稍嫌速斷。⒉本案涉及刑法第339條之3第1項非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪之犯罪行為，係由第三線話務人員假冒為大陸地區檢察官，要求被害人匯款或提出網路銀行帳號、密碼等，復由與本案詐欺集團合作之「車行」人員利用該驗證碼，以不正方法將被害人存款轉至其所掌控之不詳帳戶，此事實亦為原審判決所認定。被告於本案詐欺集團中之角色僅為第一線話務人員，雖有共同實行詐欺之犯意聯絡，惟就後續第二、第三線話務人員係以何種方式取得被害人之財產，自無可預見性。依前揭最高法院判例見解，被告就後續以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財既無從預見，自不得以事後始知之客觀事實即概論其有犯意聯絡而論以共同正犯，僅應就其所知之程度負責；是被告就犯罪事實欄、㈠所為，至多僅得論處刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。⒊被告於本案偵查中即自白坦承犯行，於原審審理中仍坦承全部犯罪事實，此亦為原審判決所認定。原審雖認已考量前揭情事而為量刑，惟並未明確援引該減刑事由，量處之刑度亦仍高於刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪所定1年以上之最低刑度，此與組織犯罪防制條例第8條第1項偵審自白應減輕其刑之規定似有未洽。⒋被告實際參與詐欺犯行期間僅為106年7月至8月間，與該集團於同年4月起之犯罪期間相較，歷時實為短暫。又被告僅為第一線話務人員，其惡性及對社會危害程度均不及其他成員。是被告所為犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪所定1年以上之最低刑度，仍嫌過重，而屬刑法第59條規定得酌量減輕其刑之情況。被告尚有組織犯罪防制條例第8條第1項、刑法第59條所定之減刑事由，原審就此未充分援引審酌，於認事用法上尚有未洽。依法撤銷原判決，另予從輕量刑之機會，以勵自新云云。惟查：原審就⒈本案係共犯余○○目的性投入大量資金、時間、人力於本案詐欺機房，該詐欺集團非為立即實施犯罪而隨意組成，核屬具有持續性之有結構性組織本案詐欺集團；且本案詐欺集團係屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符，被告明知拉脫維亞機房係為從事詐騙工作所設立，仍應允加入而參與，並擔任第一線詐欺話務人員之工作，其確有參與犯罪組織之犯行；⒉被告雖未必對全部詐欺集團成員有所認識或知悉其等之確切身分，亦未必實際參與全部詐欺取財等犯行，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其實有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，被告自應就本案詐欺取財等犯行於其參與之時間，負共同正犯之責任；即就共犯第三線話務人員假冒為大陸地區檢察官，要求被害人匯款或提出網路銀行帳號、密碼等，復由與本案詐欺集團合作之「車行」人員利用該驗證碼，以不正方法將被害人存款轉至其所掌控之不詳帳戶之涉及刑法第339條之3第1項非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪之犯罪行為應同負其責；⒊被告於偵查、審判中均自白參與犯罪組織犯行，依組織犯罪防制條例第8條第1項規定原應減輕其刑，然因被告所犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，惟於量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由；均已詳述其理由。被告提起上訴指摘原審判決此部分不當，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，再事爭執，尚非可採，其此部分上訴無理由。另被告以其自小無父，母罹患重度精神疾病住精神病院，外婆住療養院，自己一人在外生活尚需負擔病院費用，先前有至國外為正常打工，本案係至國外才知悉為詐欺集團工作，雖有意不做，但詐欺集團不放人，才被迫參與犯行，且本案查獲後，都有配合警方調查，請求酌減其刑、從輕量刑云云；惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。經查，原判決就被告犯罪之目的、動機、手段、犯罪所生之損害，參酌被告參與犯罪之程度、分工角色地位，犯罪後之態度及被告之智識程度、家庭生活狀況、尚未實際取得犯罪所得等情狀均加以審酌，而於量刑時詳加說明，其以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。又被告所犯刑法第339條之4第1項第2款或同條項第3款之加重詐欺取財罪，其法定刑均為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，被告雖尚未分受領取不法所得，惟該詐騙集團至少業已詐取之犯罪所得為人民幣4萬7850元乙情，已如前述，被告為圖獲取非法所得，參與詐欺集團，且該集團分工精細，又跨境為本件犯罪行為，犯罪情節非輕，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告所為本案犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定之適用；被告上訴意旨猶謂原審未適用刑法第59條酌減其刑，且認原審量刑過重，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林彥良、吳孟潔、林思蘋提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年5月6日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國110年5月6日附表：
編號姓名綽號參與時間工作內容備註1林○○小玉105年間機房「外務」、翻譯、負責至拉脫維亞處理房屋承租及成員接送、採買機房所需電子設備、食材與生活用品、機房生活費用提領業經原審另行判決2李○○龍蝦、 龍哥 105年間管理本案詐欺機房、指導新進人員詐騙手法、提供教戰守則、紀錄機房成員詐騙業績回報予余○○，兼任第三線人員同上3張○○地瓜105年間電腦手（與系統商聯繫更改電話顯號、發群呼語音包）、機房業績及生活費之記帳、帳目整理、第一線幹部，有時兼任第二線人員同上4黃○○紅中105年間第二線幹部，有時兼任第三線人員同上5邱建明 阿明 106年3月20日第二線人員同上6張○○ 小葉 同上第一線人員原審通緝中7孫憲烽 阿彬 同上第二線人員，有時兼任第三線人員業經原審另行判決8古○○阿桁106年3月27日機房廚師（原為第一線人員）同上9江○○ 小樂 106年4月3日第一線人員同上10彭○○ 比利 106年4月10日第三線人員同上11張婕 潁小潁 106年5月18日第一線人員同上12李○○ 阿瑋 106年7月3日第一線人員同上13翁○○ 小傑 同上第一線人員同上14丙○○ 阿水 同上第一線人員本案被告15曹○○ 小曹 同上第一線人員業經原審另行判決16張建禾希臘106年7月10日第二線人員同上17姜至紜仔仔同上第二線人員同上18蔡駿燁 阿霖 106年7月31日第一線人員同上