臺灣彰化地方法院員 林簡易庭 民事判決
111年度員簡字第62號
原告
即反訴被告 巫鴻銘
訴訟代理人 陳才加 律師
複代理人 簡嘉瑩 律師
被告
即反訴原告 巫正山
共同
訴訟代理人 林世祿 律師
複代理人 張鈺奇 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國112年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告巫正山應將坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地上如附圖編號A所示之地上物拆除，並將所占用之土地返還予全體共有人。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告巫正山負擔百分之80，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行，但被告巫正山如以新臺幣8萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地上如附圖編號B所示之地上物拆除，並將所占用之土地返還予反訴原告及其他共有人全體。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
八、本判決第六項得假執行，但反訴被告如以新臺幣15萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本訴部分
（一）原告主張：原告為彰化縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱1268土地）之共有人（應有部分：0000000分之31880），且1268土地自日據時期起即有以鬮分方式訂定分管契約，並存續至今，而1268土地中如附圖編號A、B所示之土地（下稱A、B土地）原有原告依分管契約所使用之門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○巷0000號之磚造平房（下稱舊磚造平房）與汲水器，但卻於民國109年12月26日遭被告巫正山僱工以怪手機具破壞，嗣原告乃在B土地上重建如附圖編號B所示之磚造平房（下稱磚造平房），及依被告巫正山指定之位置，在A土地鑿井，並重新設置新汲水器，然被告巫正山、巫美慧之後卻擅自在A土地上興建、種植占地面積20.81平方公尺之鐵皮浪板、農作物（下稱鐵皮浪板、農作物），顯已妨害原告與1268土地其他共有人使用A土地上之新汲水器，故原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告巫正山、巫美慧拆除A土地上之鐵皮浪板，並返還A土地予全體共有人等語，並聲明：被告巫正山、巫美慧應將坐落1268土地上之鐵皮浪板拆除，並將所占用之A土地返還予全體共有人；願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告巫正山、巫美慧抗辯：
1、被告巫正山辯稱：被告巫正山雖有在A土地上興建鐵皮浪板及種植農作物，但A土地既是在被告巫正山所有之磚造建物後方，則被告巫正山自有使用A土地之權利，故被告巫正山並非無權占有1268土地等語，並聲明：原告之訴駁回。
2、被告巫美慧辯稱：被告巫美慧從未在A土地上興建鐵皮浪板及種植農作物等語，並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分
（一）反訴原告主張：反訴原告為1268土地之共有人，然反訴被告卻未經1268土地之全體共有人之同意，就在1268土地中之B土地上興建占地面積40.11平方公尺的磚造平房，已妨害反訴原告及1268土地其他共有人之使用收益，故反訴原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求反訴被告拆除B土地上之磚造平房，並返還B土地予反訴原告及1268土地其他共有人全體等語，並聲明：反訴被告應將坐落1268土地上之磚造平房拆除，並將所占用之B土地返還予反訴原告及其他共有人全體。
（二）反訴被告抗辯：1268土地自日據時期起即有以鬮分方式訂定分管契約，並存續至今，且1268土地之共有人於100年之長久期間來皆無發生使用範圍糾紛，足見1268土地確存有分管契約。又反訴被告之曾祖父 巫金 繼承日據時代家族產業，並於光復初期登記為1268土地之共有人， 嗣巫金 於50年10月27日死亡後，反訴被告之祖父 巫有琴 就巫金所遺留之1268土地應有部分0000000分之31880向巫有琴之胞弟 巫福 家借名，而以 巫福家 之名義登記為1268土地之共有人，並由巫有琴在B土地上興建舊磚造平房。 嗣巫福 家返還前揭經借名登記之應有部分予巫有琴之繼承人，再由巫有琴之繼承人將之贈與登記給反訴被告，則反訴被告自得依分管契約單獨使用原巫有琴分管之B土地及在B土地上重建磚造平房，而無須再經1268土地之全體共有人同意等語，並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第17、18頁）：
（一）1268土地（重測前為彰化縣○○鎮○○段0000地號土地）為 巫世宜 等數人共有，而其中共有人即被告巫正山、巫美慧於110年4月30日登記為1268土地之所有人，並各具應有部分16920分之139；另於55年4月21日登記為1268土地共有人之巫福家，於110年12月29日將其所有之1268土地應有部分0000000分之31880輾轉移轉登記予原告，故原告現為1268土地之共有人。
（二）被告巫正山於110年間，在1268土地中之A土地上出資興建占地面積20.81平方公尺之鐵皮浪板，並在鐵皮浪板之區域內種植農作物。
（三）原告於110年間，在1268土地中之B土地上出資興建占地面積40.11平方公尺之磚造平房。
（四）A土地上占地面積20.81平方公尺之鐵皮浪板區域，於110年興建鐵皮浪板前，為空地，且該空地上如本院卷一第39頁之位置有汲水器，且該空地是在被告巫正山所有如本院卷一第21、63頁之磚造建物後方（即北側）。
（五）B土地上占地面積40.11平方公尺之磚造平房區域，於110年興建磚造平房前，有坐落舊磚造平房（按：兩造對於舊磚造平房是否塌陷，有爭執），且舊磚造平房於109年12月26日經被告巫正山拆除。
（六）被告巫正山、巫美慧為姊弟關係，並為 巫萬 之子女。
（七）巫福家曾因竊盜等案件，對被告巫正山、 巫德清 、 陳國欽 、 許人升 提出刑事告訴，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以110年度偵字第3889號為不起訴處分，嗣巫福家聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以111年度上聲議字第1313號予以駁回。
（八）原告曾因妨害自由案件，對被告巫正山、巫美慧、巫德清提出刑事告訴，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以110年度偵字第11055號為不起訴處分，嗣原告聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以111年度上聲議字第1857號予以駁回。
四、兩造之爭點（見本院卷二第18頁）：
（一）本訴部分：
1、被告巫美慧是否亦有於110年間，在1268土地中之A土地上出資興建占地面積20.81平方公尺之鐵皮浪板，並種植農作物？
2、A土地上之鐵皮浪板及農作物，有無占有使用1268土地之合法權源？
（二）反訴部分：
反訴被告於110年間，在1268土地中之B土地上出資興建占地面積40.11平方公尺之磚造平房，有無占有使用1268土地之合法權源？
五、得心證之理由：
（一）本訴部分：
1、被告巫美慧是否亦有於110年間，在1268土地中之A土地上出資興建占地面積20.81平方公尺之鐵皮浪板，並種植農作物？
原告固主張：被告巫美慧於110年間，也有在A土地上出資興建鐵皮浪板，並在A土地內種植農作物等語（見本院卷一第318-1、351、412頁），然已為被告巫美慧所否認（見本院卷一第231、318-11、395頁）；又原告雖聲請通知證人 楊鴛鴦 到庭作證上情（見本院卷一第412頁；本院卷二第43頁），但經本院核閱證人楊鴛鴦之證詞後（見本院卷二第19至25頁），並無一語提及關於上情之證述，此外，原告復無再提出其他具體事證以佐證上情，故原告上開主張，並非可採。
2、A土地上之鐵皮浪板及農作物，有無占有使用1268土地之合法權源？
（1）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，且各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有是有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。兩造對於原告為1268土地之共有人一節並不爭執（見本院卷二第17、18頁），則揆諸前揭說明，自應由被告巫正山就其在A土地上所興建及種植之鐵皮浪板與農作物（見本院卷二第17、18頁）有占有1268土地合法權源之事實負舉證責任。
（2）被告巫正山既已自承：1268土地從日據時期起迄今均無明示及默示之分管契約等語（見本院卷二第16、17頁），則自無從僅因A土地是位於被告巫正山所有之磚造建物後方（見本院卷二第17、18頁），即遽認被告巫正山有使用1268土地中原屬空地之A土地（見本院卷二第17、18頁）的合法權源，故被告巫正山辯稱：A土地在其所有之磚造建物後方，故其有使用1268土地中A土地之權利等語（見本院卷一第55、231頁），不足採信。
3、綜上所述，被告巫正山在A土地上所興建及種植之鐵皮浪板與農作物既無占有使用1268土地之分管契約法律上權源存在，自屬無權占有，並已妨害原告及1268土地其他共有人所有權之行使，故原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告巫正山拆除A土地上之鐵皮浪板，並將所占用之A土地返還予全體共有人，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
4、關於假執行之說明：原告勝訴部分，所命給付之價額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第436條第2項、第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；並依民事訴訟法第436條第2項、第392條第2項之規定，依職權酌定相當擔保金額，宣告被告巫正山預供擔保，得免為假執行。又原告就其勝訴部分雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然此僅是促使本院職權之發動，故毋庸為准駁之諭知。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
5、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
6、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
（二）反訴部分：
1、反訴被告於110年間，在1268土地中之B土地上出資興建占地面積40.11平方公尺之磚造平房，有無占有使用1268土地之合法權源？
（1）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，且各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有是有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。兩造對於反訴原告為1268土地之共有人一節並不爭執（見本院卷二第17、18頁），則揆諸前揭說明，自應由反訴被告就其在B土地上所興建之磚造平房（見本院卷二第17、18頁）有占有1268土地合法權源之事實負舉證責任。
（2）按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之，如未經共有人協議分管，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院99年度台上字第1553號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，是指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第39號判決意旨參照）；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院105年度台上字第13號判決意旨參照）。
（3）反訴被告固辯稱：1268土地自日據時期起即有以鬮分方式訂定分管契約，並存續至今，且1268土地之共有人於100年之長久期間來皆無發生使用範圍糾紛，足見1268土地確存有分管契約，所以其是依日據時期成立並延續至今之分管契約，合法占有1268土地中之B土地及在B土地上興建磚造平房等語（見本院卷一第102、103、208、394、413頁；本院卷二第178頁），然已為反訴原告所否認，主張：1268土地從日據時期起迄今均無明示及默示之分管契約等語（見本院卷一第153、395頁；本院卷二第16、17頁）；再者，反訴被告並未提出明訂分管範圍之鬮分書以佐證其詞（見本院卷一第236頁），且其所提出之光復初期土地舊簿、土地登記謄本（見本院卷一第105至129、133至151頁），亦僅能佐證1268土地所有權之移轉歷程，並無從證明1268土地之共有人曾有以鬮分方式訂定分管契約，況且，反訴被告就於日據時期究是由何1268土地共有人協議分管、協議分管之特定使用範圍及得使用人為何、1268土地上之現今建物數棟（見本院卷一第13、213、215頁）各所有人是否與1268土地於日據時期之共有人具延續性等重要分管事項，並未具體說明及提出證據證明，故1268土地之共有人是否於日據時期起即有以鬮分方式訂定分管契約，誠有疑問；又1268土地上之建物數棟雖得長期坐落在1268土地而未遭1268土地之歷任共有人反對，然此非無可能是因1268土地之歷任共有人礙於宗親情誼、避免麻煩、缺乏處理能力、屬排除他人使用之既得利益者或實際上並無居住在1268土地上而不知遭占用等原因，致未予干涉而沈默，因此尚難只因有數棟建物長期坐落在1268土地上，即逕行推論1268土地之全體共有人於日據時期時就已明示或默示同意成立分管契約。因此，反訴被告上開所辯，不足採信。
2、綜上所述，反訴被告在B土地上所興建之磚造平房既無占有使用1268土地之分管契約法律上權源存在，自屬無權占有，並已妨害反訴原告及1268土地其他共有人所有權之行使，故反訴原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求反訴被告拆除B土地上之磚造平房，並將所占用之B土地返還予反訴原告及1268土地其他共有人全體，為有理由，應予准許。
3、關於假執行之說明：反訴原告勝訴部分，所命給付之價額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第436條第2項、第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；又反訴被告就反訴原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之。
4、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
5、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
員林簡易庭法官許嘉仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
書記官陳火典
附圖：彰化縣溪湖地政事務所110年7月5日溪測土字第853號土地複丈成果圖。