裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1301號刑事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1301號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣雲林第二監獄甲○○
現於臺灣雲林第二監獄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第245號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第5426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○各別基於轉讓第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國95年10月中旬某日，在乙○○位於雲林縣○○鎮○○○街租屋等處，互相轉讓不詳數量海洛因與安非他命約3次；嗣經警循線於95年10月31日上午11時30分，在雲林縣○○鎮○○○街○○○○號8樓當場查獲，並扣得海洛因19包、17小包、甲基安非他命2包（起訴書誤載為6大包，業經檢察官到庭更正為2包）、電子秤1臺、注射針筒2支、吸食器1組、分裝鏟2支、研磨機1臺、夾鏈袋8包、葡萄糖1盒、小皮包2個（起訴書誤載為1個）。因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一、二級毒品罪嫌。
貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨可供參照。末按施用毒品者供稱其毒品之來源，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條均定有明文，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制，最高法院90年度臺上字第3115號亦著有判決要旨可資參照。
參、公訴意旨認被告乙○○、甲○○二人涉犯上開犯行，無非係以：
㈠被告乙○○之警詢筆錄及檢察官面前之供證筆錄。
㈡被告甲○○於警詢及檢察官面前之供述筆錄。
㈢法務部調查局鑑定書、憲兵司令部鑑識中心鑑定書、扣案物品照片4張。
㈣扣案之海洛因19包及17包、甲基安非他命2包、注射針筒2支
、分裝鏟2支、夾鏈袋8包、葡萄糖1盒、安非他命吸食器1組、電子磅秤1臺、研磨機1臺、咖啡色小皮包及黑色小皮包各1只。
肆、訊據被告乙○○、甲○○二人堅詞否認有何上開犯行，均辯稱「彼等均係各自施用各自所有之毒品，並無互相請來請去之事」等語；被告乙○○另辯稱「伊於偵查中之供証，係因當時毒癮發作，頭很昏，因而亂說」等語。
伍、關於証據能力部分：被告乙○○雖辯稱「伊於偵查中因為毒癮發作，精神狀況不好，聽不太清楚檢察官所說的，因而亂說」云云。然查，被告乙○○於95年10月31日偵查過程中雖有打哈欠，但2次訊問過程中，皆對於檢察官問題，可以清楚地接續檢察官之問題回答，口氣自然，意識清楚，身體沒有搖晃，不穩的情形等情，業經原審當庭勘驗被告乙○○95年10月31日及96年3月28日偵查中之錄音錄影光碟，並製有勘驗筆錄附卷足徵，足見被告乙○○對於檢察官訊問之內容，均可清楚明白其內容，決定應回答之答案，並無受檢察官不法取供之情事，堪認被告乙○○於偵查中之供証，並未違反其自由意志，從而被告乙○○於偵查中之供証，自有證據能力。
陸、實體方面：
一、公訴意旨認被告乙○○、甲○○二人涉犯轉讓第一、二級毒品之罪嫌，無非係以証人即被告乙○○於95年10月31日偵查中供証「有時候甲○○會請我一點點，我也會請他一點點」等語，及於96年3月28日偵查中供證「（問：何時何地轉讓給甲○○？）購買回來時會試一下，我們都會互相請對方施用，因為買的是不同批，互相交換一下味道，數量是一次吸食的量。」「（問：次數？）2、3次，我印象跟甲○○一起去 員林 買的那1次，是10月20幾號，我們有互相請對方毒品，至於合資那1次有無互相請我就忘記了。」「（問：對話內容？）沒有說什麼，就互相交給對方就知道意思了。」「（問：代價？）沒有拿錢。」等語；然查：
㈠依被告乙○○上開供証，其於95年10月31日偵查中供証「有
時候甲○○會請我一點點，我也會請他一點點」等語，似係指互相轉讓「第一級毒品海洛因」（見偵字第5426號卷第48頁），且依証人即被告乙○○該次偵查中之供証，其曾與被告甲○○合資至員林火車站旁購買海洛因；然証人乙○○於96年3月28日偵查中供証「互相轉讓毒品」時，就究係轉讓何種毒品，即究係第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，則有所不明，且依証人乙○○96年3月28日偵查中之供証，其與被告甲○○合資購買之毒品，其中一次係海洛因，另一次係海洛因及安非他命，則証人乙○○上開二次偵查中之供証，已有不符；況証人乙○○與被告甲○○互相轉讓毒品之次數，証人乙○○於95年10月31日偵查中並未明確供証究有幾次；但於96年3月28日則証述「2、3次」，已不明確，嗣於原審審理中，証人乙○○則又否認有與被告甲○○互相轉讓毒品海洛因或安非他命之事實（見原審卷第133頁起至第135頁），則証人即被告乙○○於上開2次偵查中之供証，其真實性即非無疑。
㈡再查，証人即被告乙○○於96年3月28日偵查中雖亦供証「
我們都會互相請對方施用，因為買的是不同批，互相交換一下味道」等語，但証人乙○○亦供証「我印象跟甲○○一起去員林買的那1次，我們有互相請對方毒品，至於合資那1次有無互相請，我就忘記了」等語（見同上偵查卷第71頁）。
則若果真如証人乙○○上開供証，彼等轉讓毒品之原因，係因「購買來源不同，才互相交換毒品測試品質」，然被告乙○○與甲○○一同去員林購買毒品或合資購買毒品時，顯然來源相同，又何以「須互相請對方施用毒品，以測試毒品品質」？益足証被告乙○○於偵查中所為之上開供証，尚非可採。況縱被告乙○○、甲○○2人購得之毒品來源不同，然而毒品價格甚高，被告2人是否交情熟識至可以無償免費提供對方施用，亦非無疑，且証人即被告乙○○於原審審理中亦証述「東西那麼貴我幹嘛給他」等語（見原審卷第133頁），益徵被告2人並沒有免費請對方施用毒品之動機。
㈢復查，証人即被告乙○○於95年10月31日偵查中之供証，經
原審當庭勘該次錄音結果為：「（問：你有給他嗎？還是他有給你嗎？）沒有啊，我們都是自己買的啊。」「（問：都是自己買的？）對啊。」「（問：總會交流一下吧？）交流，有時候他請我，我要請他那個一點點而已啊。」「（問：有時候他會請我，我會請他喔？）對。」「（問：住在一起，所以有時候他會拿給你吸，你有時候拿你的給他吸？阿誰的品質比較好？）應該是我的比較好吧，我買比較多阿。」（見原審卷第73頁）；另証人即被告乙○○於96年3月28日偵查中之供証，經原審勘驗錄音結果為：「（問：啊你說你買回來，有時候甲○○會請你，你也會請他一些，這是在車上請他？）有時候買回來試試看。」「（問：在車上？你請他，他請你，啊請都請多少？）請我們自己要吃的量啊。」「（問：他拿你要吃的量給你，你拿他要吃的量給他，互相按那？）嗯。」「（問：啊為什麼要這樣？吃自己的就好了啊？講看看啊？為什麼要請來請去，你有買，他也有買啊，為什麼要請來請去？）答：沒有啦，就吃看看東西好壞而已。如果兩個都買同批的就不用請來請去了。」「（問：你們買都不同批？）答：沒有啊，如果拜託他買就有同批。」「（問：這樣請來請去有幾次？）很少吧，我們都自己在吃。」「（問：有沒有兩、三次？那次你跟他開車載他去員林買那次，有請嗎？想看看？有嗎？你想看看，你認真想看看？）應該有吧。」「（問：啊第二次你跟他公家去買，他自己一個人買回來，那次有互相請嗎？想看看，想不起來就忘記這樣？）我忘記了。」「（問：啊你請的時候，都怎麼說？試試看一下？是怎麼說？）沒有啊，按呢就自然都會知道啊，怎麼還需要講。」「（問：就嘟給他就對了？）答：嗯啊。」「（問：你請他，就沒再拿錢了吧，他也沒跟你拿錢了吧？）沒有啊，怎麼有拿錢。」（見原審卷第80頁反面至第81頁）則：
⑴關於被告2人間有無互相轉讓毒品，証人即被告乙○○於
95年10月31日偵查中先供証「沒有啊，我們都是自己買的」，嗣經檢察官誘導訊問後，証人乙○○始供稱有時會互相請一下。嗣於96年3月28日偵查中，証人乙○○亦係供証「我們都自己在吃」、「如果兩個都買同批的就不用請來請去」、「我忘記了」等語，嗣經檢察官推問後，証人乙○○始稱「嗯」、「應該有吧」，之後又改稱「我是說只有去拿東西按呢，我們都是自己吃自己的」，則於偵查中，關於被告乙○○與甲○○有無互相轉讓毒品一節，証人乙○○之供証先後又有不符之處。
⑵証人乙○○於95年10月31日偵查中，確實出現打哈欠等毒
癮發作典型徵狀，復經原審當庭勘驗上開訊問錄音錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄附卷足考（參原審卷第69頁反面、71頁反面、第72頁、73頁）。另証人乙○○回答檢察官問題時另呈現：「（問：阿你到底是怎樣啦？）沒有啊。
」「（問：沒有是怎樣？）什麼怎樣。」「（問：剛才說一說，怎麼變這樣？）我去載他去車站，把他放下，阿他去買，我怎麼知道。」「（問：你不是說你們有一起買嗎？）剛才就跟你說過了啊。」「（問：說過什麼啦？）剛才就跟你說過跟他一起買或是哪時候買的啊。」「（問：
你是在說什麼？都聽不懂？）（被告咳嗽）（未回答）。
」「（問：你是在說什麼？說清楚？）答：沒有啊，哪有說什麼。就該講的我都講了。」「（問：你載他去嗎？）我們就開車去嘛，啊他載我，跟我載他，不是都一樣，這有什麼不一樣？」「（問：問清楚啊？）答：這樣跟案情有什麼不一樣。」「（問：很重要呀。）不知道怎麼跟你回答啊。」「（問：啊你就從頭到尾講清楚就好了？）我就沒有在記那個的，你聽得懂嗎，我就沒有在記那種事情的。你如果那個…，你就曉得說買那個又不是很難啊。要問那個很簡單啦。」（見原審卷第75頁正、反面）。顯見証人乙○○於偵查中不斷地以「不知道」、「沒有啊」、「該講的我都講了」等語回答檢察官，也有打哈欠之情事；另稽之上揭勘驗譯文中，亦有「問：你們這個量有大啦，所以檢察官認為說你們可能有販賣的問題，啊所以檢察官把罪名跟你們說你們這件可能有販賣，不然就是轉讓，轉讓就是沒有拿錢的，這叫轉讓，不然就是販賣…但是你說你沒有販賣，但是轉讓這個你應該有承認吧？轉讓就是請來請去啊，請來請去，這也會犯罪你知道嗎？你知道這個事情嗎？你轉讓請來請去也有犯罪？）不太了解。」「（問：你不太了解？你吃毒不是已經吃一陣子了？你不知道這個嚴重性？請來請去，有犯罪呢，你要承認嗎？你如果販毒不承認，你請來請去的部分，你要承認嗎？這個也會去卡到呢？甲○○也是這麼說啊，這部分看你要不要承認？請來請去的啦？）請來請去的喔，那可能只有那一次而已。」「（問：等一下，你說你沒有販賣啦吼？）答：
沒有啊。」「（問：沒，來，你說？）我是說只有去拿東西按呢，我們都是自己吃自己的。（檢察官這樣跟你解釋，你有了解？這樣意思，檢察官幫你記下就是說你沒有販賣啦吼，啊你們大部分是個人吃個人的，但檢察官還是依照這證據來處理啦，因為我看你不知道自己的罪名嗎？簡單這條來講，就是要辦你販賣，不然就是辦你轉讓，那你現在執行的是你另外的，是不同的。」（見原審卷第81頁反面至第82頁），亦足認或因檢察官告知証人乙○○因其持有之毒品量很大，偵查之方向不是販賣就是轉讓毒品，於此情形下，面對檢察官誘導或推論性之問題，証人乙○○為求提早結束庭訊，因而附和檢察官之問題，延續檢察官問話之語氣，回答檢察官想要的答案，則証人乙○○於偵查中所為「與被告甲○○互相轉讓毒品」等語，其真實性尚非無疑，顯難據為被告乙○○、甲○○不利之認定。
二、復查，被告甲○○自警詢、偵訊迄至本院審理時，均一再否認有與被告乙○○互相轉讓第一、二級毒品之事實；且扣案之海洛因19包及17包、甲基安非他命2包，經送驗後，雖係屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局95年12月9日調科壹字第09523045050號、調科壹字第09523045040號鑑定書2紙、憲兵司令部刑事鑑識中心96年2月8日安鑑字第0960000214號鑑定書1紙在卷可稽；另被告乙○○供認扣案之海洛因19包及甲基安非他命2包為其所有，被告甲○○亦坦承海洛因17包係其所有之物。此外，扣案之白色分裝鏟1支、夾鏈袋8包、葡萄糖1盒、安非他命吸食器1組、電子磅秤1臺、研磨機1臺、咖啡色小皮包等物，則為被告乙○○所有，而注射針筒2支、藍色分裝鏟1支及黑色小皮包1只為被告甲○○所有，復經被告2人供明在卷；並有扣案物品照片4張可佐。然上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命或其他物品，亦僅能証明被告2人分別持有毒品或其他物品之情，尚難以此即可推論或証明被告2人有互相轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實；況本件查獲當日，並未發現被告甲○○持有安非他命，則被告甲○○是否有安非他命可供轉讓與被告乙○○施用，亦非無疑。
三、末查，被告乙○○及甲○○經查獲採尿送驗後，被告乙○○尿液呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，被告甲○○尿液呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，又有被告2人之濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表各2紙在卷可參。然被告2人採尿送驗雖均有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦僅得証明被告2人有施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，亦難以此即認被告2人確有互相轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實。
四、綜上，証人即被告乙○○於偵查中之供証，已有上開明顯瑕疵存在，自難據為被告乙○○、甲○○二人不利之証據；本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告乙○○、甲○○有罪之積極証明；亦無從說服本院以形成被告2人有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告2人有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告2人犯罪。
五、原審以不能証明被告2人犯罪，因而諭知被告2人無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國97年1月9日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官岑玢中華民國97年1月10日