裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第907號刑事判決
裁判日期：民國97年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第907號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第703號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前因2次施用毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，均因認無繼續施用毒品之傾向，而分別於民國88年6月30日、89年4月12日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年6月15日以88年度偵字第3629、3637號及於89年4月11日以89年度毒偵字第365號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院裁定停止戒治付保護管束，而經釋放出所，又經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘之強制戒治，迄91年6月7日執行完畢，該次犯行並經本院以89年度基簡字第962號判處有期徒刑6月確定；復因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院分別以90年度訴字第741號、91年度易字第286號判處有期徒刑7月及8月確定，嗣二案合併定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，上揭有期徒刑6月及1年1月合併執行，於92年7月28日假釋出監付保護管束，同年12月14日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。又先後因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第889號判處有期徒刑1年1月、本院以94年度訴字第776號判處有期徒刑1年確定，兩案合併執行，於94年
8月26日入監執行，迄96年2月8日因縮短刑期假釋出監，至
96年8月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。
二、詎其仍無法戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1月26日晚間6、7時許，在基隆市○○路○○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合後摻入香菸內，再點燃吸其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（起訴書誤載為安非他命，應予更正）。嗣為警於97年1月27日晚間9時30分許，在基隆市暖暖區386號1樓處查獲，復經其同意採其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應。
三、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭同時施用第一級毒品、第二級毒品之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於97年1月27日為警採取其親自排放之尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有該公司97年2月7日出具之「濫用藥物檢驗報告」，而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。另按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案。
足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本案被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要均係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，是公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」（初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為）二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議、95年度台非字第161、203、230、246號判決參照參照）。
經查，被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒執行完畢、法院判處罪刑確定等紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，是以，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品，經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第一級、第二級毒品犯行，故本案被告已經強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，且業經依法追訴處罰，本案自不該當於「初犯」或「5年後再犯」，揆諸前揭說明，即無再經觀察、勒戒等程序之必要，而應依法論科。
四、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻雜於香菸內，而同時非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。末查，被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、戒治、判刑、徒刑執行完畢後，猶不知戒惕，復再施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月28日
刑事第一庭法官許瀞心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本判決論罪之法條：
中華民國97年7月28日
書記 官明祖斌 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。