裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2234號刑事判決
裁判日期：民國108年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2234號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告曹崇典選任辯護人王俊文律師（法扶律師）輔佐人 曹天民 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1400號，中華民國107年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8804號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。罪刑部分應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於緩刑期內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1、2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號3至5所示之物沒收之。未扣案之iPhone廠牌門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知大麻係第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，而為下列之犯行：
（一）乙○○基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國107年1月16日下午4時許，以所持用之門號0000-000000號行動電話登入Line通訊軟體，並以暱稱「AntoineTsao」與暱稱「捷」之 梁子捷 聯繫交易大麻事宜後，於同日晚間7時許，在其位於臺中市○○區○○○街○○號2樓3號之租屋處內，交付大麻1包（重約4公克）予梁子捷，並向其收取新臺幣（下同）4000元之價金而完成交易。
（二）乙○○基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於107年3月20日中午12時許，以其持用之門號0000-000000號行動電話登入Line通訊軟體，並以暱稱「AntoineTsao」與暱稱「捷」之梁子捷聯繫交易大麻之事宜後，於同日晚間8時26分許，在上址租屋處樓下，欲以5000元之代價交付大麻1包（重量為5.12公克）予梁子捷之際，經在場埋伏之員警查獲而止於未遂，員警並當場在乙○○身上及其上開租屋處內扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局偵辦後偵查起訴。
理由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及辯護人本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第7-10、53-54頁；原審卷第28、79、103頁反面、本院卷第72、106頁），核與證人即購毒者梁子捷於警詢、偵訊中所為之證述相符（見偵卷第12-1
3、51頁正反面），並有被告與證人梁子捷之Line通訊軟體對話紀錄翻拍照片4張（見偵卷第18-19頁）、臺灣臺中地方法院搜索票、霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第20-26頁反面）、現場蒐證照片共
9張（見偵卷第37-39頁）、衛生福利部草屯療養院107年
4月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及扣案物照片2張（見偵卷第70-71頁）、法務部調查局107年7月26日調科壹字第00000000000號函（見原審卷第56頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，堪可採信。又大麻係政府公告查禁之第二級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。再者，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告前揭販賣毒品行為，可自其中賺取毒品量差之利益，業據其於原審準備程序時供陳明確（見原審卷第28頁），足認被告主觀上具有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告乙○○如犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（二）刑之減輕事由：⒈被告如犯罪事實一㈡之犯行，其已著手於販賣毒品罪構成
要件之實行，惟尚未交付毒品，業如前述，該次犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉本件被告就前揭2次販賣毒品犯行，已分別於偵查中及本
院審理時坦承不諱，詳如前述，是被告所犯上述2罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊另被告供稱其向案外人 劉行之 、綽號「餅乾」之人購買大
麻，而劉行之毒品上游是 林家輝 ，林家輝亦曾與其直接聯繫交易大麻等語（見原審卷第80、104頁）。關於綽號「餅乾」之人，固未有因被告供述而查獲販毒事證之情形；林家輝部分則已提起公訴，此有臺灣臺中地方檢察署107年8月17日中檢宏閏107偵8804字第1079070535號函在卷可稽（見原審卷第69頁），是堪認此部分應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，前揭犯罪事實一㈠、㈡分別有2種以上之減輕事由，爰依法遞減之。
四、撤銷改判之理由
（一）本件被告之毒品來源林家輝，業經偵查犯罪之公務員對之發動偵查，並對林家輝販賣第二級毒品犯行提起公訴，業如前述，原審疏未審酌毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責規定之適用，容有未洽。
（二）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用，至於情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又販賣毒品之行為足以戕害他人身心健康、危害社會治安，茍於觸法動機、背景方面別無具體特殊可資憫恕之處，要難輒與單純考慮犯罪情節輕重等判斷標準混為一談，而使被告邀減其刑（最高法院98年度台上字第6090號判決理由參照）。查本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑係無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，此係立法者為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆所制定，因此為拔毒品貽害之本，首予杜絕毒品流入之途，即著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕；而販賣毒品本為煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，對社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，況原審就犯罪事實一㈠所示部分之法定刑經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之結果，有期徒刑可減至3年6月以上，已難謂有情輕法重之情形，且值此毒品氾濫惡化之際，被告在同儕間販賣第二級毒品供他人施用，不僅殘害他人身心健康，對社會治安亦潛藏高度危險，原審所舉之理由，似僅可於法定刑內為從輕量刑之斟酌，實難認客觀上有可引起一般同情、情堪憫恕之情狀可言，原審援引刑法第59條酌減其刑，尚有未洽。檢察官據此提起上訴，尚非無據，又原判決尚有前述之瑕疵，應由本院全部予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對於身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，致購毒之人沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為誠值非難；惟念及被告無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，復犯後尚能坦承犯行，並考量本件販賣之數量及獲利情節暨其中犯罪事實一㈡部分因為警查獲而止於未遂；兼衡被告自陳其大學畢業之智識程度、未婚、目前工讀並準備研究所考試、經濟來源主要仰賴母親提供（見原審卷第104頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑及定其應執行之刑。
五、末查被告無任何前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其為本案犯行時僅21歲，在大學就讀期間，實屬年輕識淺，因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本件罪刑；且被告本件交易之對象僅1人，交易之毒品價金暨數量並非甚鉅，犯後尚能坦承犯行，並深具悔意；復參酌輔佐人即被告之父甲○○於本院審理時陳稱：被告在小學階段被診斷出有學習障礙，可能為爭取同儕認同，他就會常常屈從別人。身為父母我們自己有錯，我一直以為如果父母樹立一個模範可以給孩子追隨，但我們發現我們沒有教導他明辨是非，怎麼分別善惡，所以他獨自到臺中唸書，竟遭引誘碰觸毒品，我認為是我沒把孩子教好，希望可以給予被告自新機會，身為父母，我一定會盡我的力量將他拉回正途等語（見本院卷第108-109頁），及卷附長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院診斷證明書、長庚醫院精神科系（兒童心智科）臨床心理衡鑑轉介暨報告單、特殊教育學生鑑定證明書、特教資格證明書等資料（見原審卷第38-49頁），可徵被告之父母對其從小之教育、學習能力等多有關心，並非不加聞問；又本件於原審及本院審理期間，被告之父母於歷次審理期日亦均陪同到庭，凡此均可徵被告之家庭支持功能並未喪失；另斟酌被告甫自大學畢業，目前從事藝術品拍賣相關工作，有其現職公司信函可參（見本院卷第128-129頁），並等待入伍服役中，堪信被告應可脫離上揭接觸毒品之管道、機會及生活圈，經此偵、審教訓後，當知警惕，應無再犯之虞。反之，於此情況下如令其入監執行，對其人格及將來對社會之適應，未必有所助益，是綜核上情，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。惟被告守法觀念顯有偏差，為導正其行為與法治之觀念，使其於緩刑期間內深知戒惕，杜絕再犯，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命被告應履行主文如第2項後段所示事項，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又被告如違反本院上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑，附此敘明。
六、檢察官上訴意旨雖認原審宣告被告緩刑，足使被告心生僥倖，難收懲治之效，有量刑失當之違誤等語。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，換言之，現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同改善措施；反之，如認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而被告是否有改善之可能性或執行之必要性，由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1立法理由參照），使被告執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須被告符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否始終坦認犯行，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第3647號、102年度台上字第4161號著有判例、判決可供參照）。原審法院已於判決中詳述對被告諭知緩刑之理由，本院復考量被告仍具高度可塑性，與慣犯有別，逕予執行自由刑，恐影響其後續復歸社會之可能，平添額外社會成本；何況基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，刑法第74條第2項明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人併為向公庫支付一定之金額、提供一定時數之義務勞務或其他義務負擔（參見刑法第74條立法理由三、刑事訴訟法第253條之2立法理由二），檢察官上訴認原審給予緩刑寬典屬量刑輕重失衡等語，尚非可採，併此敘明。
七、沒收：
（一）扣案如附表編號1、2所示之毒品，均係本案所查獲之第二級毒品大麻，屬違禁物，且係被告乙○○本件原擬與證人梁子捷交易或交易所剩之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號3至5所示之物，均係供被告犯本案犯行所用之物，業經其於原審審理時陳明在卷（見原審卷第28頁），俱應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）又iPhone廠牌門號0000-000000行動電話1支（含SIM卡
1枚），係被告與證人梁子捷本件聯繫上開第二級毒品交易事宜所用之物，業如前述，該行動電話固未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）被告如犯罪事實一㈠該次販賣第二級毒品所得價金4000元，雖未扣案，然因無刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減之情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依同法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1、2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第4項、第38條之1第1、3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4、5、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年1月29日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國108年1月29日◎附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第6項）前5項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────┐│附表│├──┬──────────┬───────────┤│編號│品項│備註│├──┼──────────┼───────────┤│1│煙草2包│均驗出第二級毒品大麻成│││（含包裝袋2只，驗餘│分│││淨重合計8.49公克）│【參法務部調查局107││││年7月26日調科壹字第││││00000000000號函；見原││││審卷第56頁】│├──┼──────────┼───────────┤│2│煙草3包│均驗出第二級毒品四氫大│││（含包裝袋3只，驗餘│麻酚成分│││淨重合計1.0606公克）│【參衛生福利部草屯療養││││院107年4月17日草療鑑字││││第0000000000號鑑驗書】│├──┼──────────┼───────────┤│3│電子磅秤1台││├──┼──────────┼───────────┤│4│研磨器1個││├──┼──────────┼───────────┤│5│捲菸紙2盒││└──┴──────────┴───────────┘