臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第90號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第90號刑事判決

裁判日期：民國106年02月21日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第90號上訴人即被告 林榮源 選任辯護人 黃燦堂 律師（法扶）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第591號，中華民國105年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第1635號、第2043號、105年度偵字第8676號、第9822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林榮源明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，非經許可不得持有及寄藏。緣其前於某不詳時日，經友人「 夏志遠 」交付而代為保管物品，直至民國104年6、7月間某日，在其位於高雄市○鎮區○○○路○○○號16樓之19租屋處（下稱前開租屋處）整理物品之際，發現上述所受託保管者係附表編號①至③所示具殺傷力之改造手槍1支及子彈14顆（下稱前開槍彈），猶基於未經許可寄藏槍彈犯意而非法持有之。
二、又其前因施用毒品案件，經原審92年度毒聲字第572號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年4月22日執行完畢釋放，並經檢察官以91年度毒偵字第6916號為不起訴處分；再於前開觀察勒戒執行完畢後5年內同因施用毒品案件，經原審95年度訴字第2545號判決應執行有期徒刑10月確定。詎猶不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月20或21日某時許在前開租屋處，以將海洛因與甲基安非他命同時置於玻璃球燃燒加熱之方式，非法施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。
三、 嗣林榮源 因另案通緝，於105年3月23日20時15分許在前開租屋處1樓大門遭警查獲，並徵得其同意至前開租屋處執行搜索扣得附表所示前開槍彈及供施用之第一級毒品海洛因2包，進而查悉上情。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南巡局）、高雄市政府警察局鹽埕分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件關於證據能力之意見：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第31頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定有罪之理由：㈠前揭事實，業有濫用藥物尿液檢體監管紀錄查核表暨台灣檢
驗科技股份有限公司105年4月8日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（警一卷第33頁、105年度毒偵字第1635號卷〈下稱偵四卷〉第23頁），並扣得被告所持有如附表所示前開槍彈及第一級毒品海洛因2包為證，其中前開槍彈各由查獲機關與原審依職權送請內政部警政署刑事警察局鑑定俱認有殺傷力，茲據該局出具105年5月4日刑鑑字第1050028966號鑑定書及同年11月8日刑鑑字第1058001175號函為證（以下稱前開鑑定書暨函文，105年度偵字第18111號卷第21至22頁及原審卷第54頁）；另編號④所示扣案物鑑定結果則含有第一級毒品海洛因成分，亦有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵四卷第20頁）可查，復據被告於審理中坦認上情不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。
㈡又被告針對施用第一、二級毒品時間及方式一節，先後所述
雖屬不一，然本院審諸其先前俱未供述有何施用第二級毒品之情，嗣於原審審理中始自承係105年3月20或21日某時許、以將海洛因與甲基安非他命同時置於玻璃球燃燒加熱之方式予以施用等語在卷，核其前開所述施用時間仍屬尿液檢驗所設定人體代謝毒品合理範圍內，施用方式亦非全然不可採信，且被告遭警查獲後所採集尿液送請鑑定結果乃同時呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此外復無其他事證可資推認被告於採尿前果係分別施用第一、二級毒品，即未可遽為其不利之認定，遂應認定被告確於105年3月20或21日某時許在前開租屋處，以將海洛因與甲基安非他命同時置於玻璃球燃燒加熱之方式非法施用第一、二級毒品1次無訛。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項乃分列
「持有」與「寄藏」加以處罰，二者均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始由行為人為其受「寄」代「藏」而已，故寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。又受人委託代為保管，其保管行為本身雖同屬持有，惟此持有既係接受寄藏之當然結果，法律上宜僅就寄藏行為予以包括評價，不再針對持有行為另行論罪。查被告係受友人委託保管而持有前開槍彈一節，業經認定如前，是其既係為他人保管之意思而持有該等槍彈，揆諸前揭說明，依法應論以寄藏槍彈罪為當。
㈣再被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，
認無繼續施用毒品傾向，於92年4月22日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署以91年度毒偵字第6916號為不起訴處分；再於前開觀察勒戒執行完畢後5年內同因施用毒品案件，經原審95年度訴字第2545號判決應執行有期徒刑10月確定等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（本院卷第20-21頁），足認被告確於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，自合於同條例第23項第2項所定訴追要件。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非
法寄藏第4條第1項第1款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法寄藏子彈罪，毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命，及施用後持有附表編號④所示海洛因之低度行為，俱應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時持有前開槍彈及施用第一、二級毒品，各係以1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重分別論以非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及施用第一級毒品罪，至起訴書認被告施用第一、二級毒品犯行應分論併罰云云，容有違誤，併予指明。再者，被告所犯前揭2罪犯意各別且行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應予分論併罰。
㈡被告前因妨害自由案件，經原審以102年易字第568號判決
判處有期徒刑3月，嗣經撤回上訴確定，於102年12月11日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（本院卷第22頁），是其前受有期徒刑執行完畢後、
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條規定論以累犯並加重其刑。
㈢又刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權限之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，倘對犯人之嫌疑有確切根據、得為合理可疑者，或對其發生嫌疑而列為偵查對象，即得謂為已發覺。至所謂有確切之根據，得為合理之可疑，就偵查犯罪職權公務員立場言之，以知悉該犯罪事實梗概即為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容，亦不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院85年度台上字第3788號判決意旨參照）。準此，辯護人雖以被告遭警逮捕之際係主動供出自己持有扣案槍彈，就持有槍彈部分應符合自首規定云云為其辯護，然依證人即南巡局人員 賈國維 於原審審理時之證述：伊有參與案發當日查獲被告過程，渠等查緝被告前已依檢舉人A1之檢舉情資知道被告可能有持槍及毒品等語屬實（原審卷第66至67頁），核與協辦單位即高雄市政府警察局鹽埕分局小隊長 張皓政 提出之職務報告內容相符（原審卷第21頁），再佐以南巡局高雄第二機動查緝隊前於105年1月間，業經秘密證人A1舉報而知悉使用0000000000行動電話門號、年籍姓名不詳綽號「龍眼」之人，涉嫌為綽號「祥仔」之人轉售槍械，乃報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官實施偵查，並查知該綽號「龍眼」之人即為被告，惟因是時被告另案通緝而暫予結案一節，有該署105年度他字第1164號案卷所附A1警詢筆錄暨簽呈為證，綜此堪認司法警察於本件查獲被告前，根據秘密證人A1之舉報，客觀上已合理懷疑被告涉有非法持有槍枝相關犯罪嫌疑無訛，茲依前揭說明，被告雖於遭警查緝後主動提出扣案槍彈，究與刑法第62條自首規定有悖，當未可據此主張減刑之寬典。
三、本院上訴論斷：㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，並審酌被告非法持有槍彈之舉，對於他人身體、生命及社會治安已造成潛在危險，惟未用以實施其他犯罪；另前因施用毒品經觀察勒戒及科刑判決後，猶更行實施本件施用犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，亦未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會負擔，誠屬可議，然念及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，復考量其為高中肄業、家庭經濟狀況小康，與犯罪後坦承犯行不諱、態度良好等一切情狀，就非法寄藏槍枝罪部分，論以有期徒刑
3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算一日，另就施用毒品罪部分，量處有期徒刑10月，並就上開有期徒刑部分定其應執行之刑為有期徒刑4年2月。
㈡就沒收部分則敘明：
①查刑法第2條、第38條規定前經修正暨總統於104年12月
30日以華總一義字第10400153651號令公布，並依刑法施行法第10條之3規定自105年7月1日施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2條第2項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且依刑法施行法第10條之3第2項規定於105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故關於沒收部分除應適用105年7月1日後始公布施行之特別法相關規定外，應一律適用裁判時即修正後沒收相關法律。
②扣案如附表編號①所示槍枝因具有殺傷力而係違禁物，應
依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收；編號④所示第一級毒品海洛因2包係查獲之毒品，且該包裝袋與其內毒品業已無法析離，應將之同視為毒品無訛，從而不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段（10
5年7月1日修正施行）規定諭知沒收銷燬。此外，子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，從而編號②③所示子彈俱因送驗後業經試射擊發而非屬違禁物，所遺留彈殼現時亦非被告所有之物（最高法院87年度台上字第178號判決採同一見解），均不予宣告沒收。
㈢原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨就
非法持有槍枝部分認有刑法第62條自首之例之適用，就施用毒品部分以量刑過重，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
參、被告之選任辯護人雖具狀聲請傳喚承辦員警到庭作證被告有自首之事實（本院卷第37頁），然查辯護人於書狀中業已敘明該承辦員警於原審審理時，業已就其欲證明之事項為陳述，且該承辦員警於原審審理中業已就待證事項證述明確，是本院認辯護人係就同一證據再行聲請，爰依刑事訴訟法第16
3條之2第2項第4款駁回其聲請。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月21日
書記官黎珍附表：
┌──┬────────────────────┬──────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│沒收依據│├──┼────────────────────┼──────────────────┤│①│改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），│經鑑定認具殺傷力，係違禁物，應依刑法│││由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，│第38條第1項規定沒收│││換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供││││擊發適用子彈使用，認具殺傷力（前開鑑定書││││鑑定結果）││├──┼────────────────────┼──────────────────┤│②│非制式子彈5顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm│均因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物│││±0.5mm金屬彈殼而成，經試射均可擊發，認│，不予沒收│││具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果）││├──┼────────────────────┼──────────────────┤│③│非制式子彈9顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm│同上│││±0.5mm金屬彈殼而成，經試射均可擊發，認││││具殺傷力（前開鑑定函說明）││├──┼────────────────────┼──────────────────┤│④│第一級毒品海洛因2包（合計驗餘淨重0.75公│係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第│││克、空包裝總重0.52公克）│18條第1項前段沒收銷燬之│└──┴────────────────────┴──────────────────┘