裁判字號：臺灣雲林地方法院106年聲字第762號刑事裁定
裁判日期：民國106年09月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣雲林地方法院刑事裁定106年度聲字第762號聲請人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受刑人林原毅上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執字第2451號），本院裁定如下：
主文林原毅所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑肆年伍月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人林原毅因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，聲請定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款，分別定有明文。又按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明定。另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。是以在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。而數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144、679號解釋意旨參照）。
三、查受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，經本院以105年度訴字第167號判決後，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官提起上訴，並由臺灣高等法院臺南分院以105年度上訴字第90
6號判決撤銷原判決，另判處如附表編號1至4所示之刑，並於民國106年2月2日確定。至受刑人所犯如附表編號5所示之罪，經本院106年度虎簡字第129號刑事簡易判決判處如附表編號5所示之刑並確定，依該確定判決認定之事實，受刑人所犯附表編號5之罪，其犯罪時間為「106年2月
3日10時13分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許」，真正之犯罪時間未明，然考量依刑法第50條第2項規定，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之情形，定應執行刑屬對受刑人有利之事項，是應認受刑人附表編號5所為，其犯罪時間應在臺灣高等法院臺南分院以105年度上訴字第906號判決確定之前，合於刑法第50條第1項前段數罪併罰之要件。又受刑人所犯如附表編號5所示之罪所處之刑得易科罰金，附表編號1至4所示之罪所處之刑均不得易科罰金，惟受刑人業於106年9月1日提出聲請表請求檢察官就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，此有受刑人簽名捺印之受刑人應執行刑程序選擇權調查表1份可憑（見本院卷第17頁）。又受刑人所犯如附表編號1至4所示之刑，曾經定應執行有期徒刑4年4月確定，依前揭最高法院判例意旨，本院就附表編號1至5之案件再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束，而應在上開曾定應執行刑加計未定應執行刑之4年6月總和範圍內定應執行刑。茲檢察官以本院為本案犯罪事實最後判決之法院，聲請就上開數罪合併定其應執行刑，本院審認核屬正當，應予准許，爰審酌附表編號1至4所示之罪均為販賣第二級毒品罪，犯罪之罪質相同，並考量刑法第51條第5款係採限制加重原則，且現行實務對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度，暨考量受刑人所犯附表所示之罪之犯罪情節及所生危害等一切情狀，定其應執行刑如
主文所示。另受刑人所犯如附表編號5所示之罪，雖前經本院判處得易科罰金之刑，惟既與其他不得易科罰金之罪併合處罰結果而不得易科罰金，依上揭說明，自無庸為易科罰金折算標準之諭知。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國106年9月30日
刑事第六庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官楊雯君中華民國106年10月3日附表：受刑人林原毅定應執行刑案件一覽表┌─────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１│２│３│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│共同販賣第二級毒品罪│共同販賣第二級毒品罪│共同販賣第二級毒品罪│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年8月│有期徒刑3年8月││││││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│104年12月23日14時26│104年12月24日11時12│104年11月2日18時17分│││分53秒通話後之某時許│分54秒通話後之某時許│9秒通話後之某時許│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關│臺灣雲林地方法院檢察│臺灣雲林地方法院檢察│臺灣雲林地方法院檢察│││署105年度偵字第1294│署105年度偵字第1294│署105年度偵字第1294││年度案號│、第1762號│、第1762號│、第1762號│├─┬───┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣高等法院臺南分院│臺灣高等法院臺南分院│臺灣高等法院臺南分院││後├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│105年度上訴字第906號│105年度上訴字第906號│105年度上訴字第906號││實├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日│106年1月12日│106年1月12日│106年1月12日│├─┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺灣高等法院臺南分院│臺灣高等法院臺南分院│臺灣高等法院臺南分院││定├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│105年度上訴字第906號│105年度上訴字第906號│105年度上訴字第906號││決├───┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日│106年2月2日│106年2月2日│106年2月2日│├─┴───┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易│否│否│否││科罰金之案│││││件││││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│1.編號1至4所示之罪│1.編號1至4所示之罪│1.編號1至4所示之罪│││，經臺灣高等法院臺│，經臺灣高等法院臺│，經臺灣高等法院臺│││南分院105年度上訴│南分院105年度上訴│南分院105年度上訴│││字第906號判決定應│字第906號判決定應│字第906號判決定應│││執行有期徒刑4年4月│執行有期徒刑4年4月│執行有期徒刑4年4月│││確定。│確定。│確定。│││2.雲林地檢106年執字│2.雲林地檢106年執字│2.雲林地檢106年執字│││第514號。│第514號。│第514號。│└─────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌─────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│４│５│(以下空白)│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│販賣第三級毒品罪│施用第二級毒品罪││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑3年8月│有期徒刑2月│││││││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│105年1月18日16時59分│106年2月3日10時13分││││13秒通話後之某時許│許為警採尿時起回溯96│││││小時內之某時許││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關│臺灣雲林地方法院檢察│臺灣雲林地方法院檢察││││署105年度偵字第1294│署106年度毒偵字第350│││年度案號│、第1762號│號││├─┬───┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣高等法院臺南分院│臺灣雲林地方法院│││後├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│105年度上訴字第906號│106年度虎簡字第129號│││實├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日│106年1月12日│106年7月10日││├─┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│臺灣高等法院臺南分院│臺灣雲林地方法院│││定├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│105年度上訴字第906號│106年度虎簡字第129號│││決├───┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日│106年2月2日│106年7月31日││├─┴───┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易│否│是│││科罰金之案│││││件││││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│1.編號1至4所示之罪│⒈雲林地檢106年執字││││，經臺灣高等法院臺│第2451號。││││南分院105年度上訴│││││字第906號判決定應│││││執行有期徒刑4年4月│││││確定。│││││2.雲林地檢106年執字│││││第514號。│││└─────┴──────────┴──────────┴──────────┘